一○○年度台上字第四九七九號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：100 年 09 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四九七九號上　訴　人　何慶輝選任辯護人　蔡清河律師上　訴　人　丁連宏程昆同上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年六月四日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第一一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一二四九八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定上訴人何慶輝係（改制前）台南縣政府建設局臨編技正，於民國八十五年三月至八十六年五月間，奉派代理台南縣西港鄉（下稱西港鄉）鄉長，綜理該鄉各項業務；上訴人丁連宏係西港鄉代表會主席，負責審查該鄉各項工程預算、決算及營繕工程執行之監督，均係依據法令從事公務之人員。何慶輝、丁連宏及西港鄉公所總務人員蔡鴻璋，與工程承包商即上訴人程昆同及陳金祥、黃文福，為圖謀瓜分西港鄉公所之營繕工程，何慶輝、丁連宏、蔡鴻璋於辦理如原判決附表一所示之營繕工程時，明知營繕工程金額在新台幣（下同）五百萬元以下者，須確實取具二家以上廠商之估價單辦理比價，以參與比價廠商出價較低者得標，彼等三人竟基於共同圖利特定廠商之概括犯意，協商何慶輝分得之工程指定由陳金祥及黃文福承作；丁連宏分得之工程則指定由程昆同承作。旋由何慶輝、丁連宏共同運作，於八十五年三月二十七日，提出西港鄉公所前鄉長卓華民於八十三年度及八十四年度任內，未能經代表會通過運用之決算款五千萬元，追加編入為八十五年度之追加預算；又於八十五年九月九日，將經常門之預算追減後，追加為資本門金額四千二百萬元；另於八十六年一月及二月，未經代表會審議二度動用第二預備金各二千萬元，以增加工程經費。並由何慶輝遇有五百萬元以下工程，因無需公開招標，即指示蔡鴻璋以工程「為趕時效」為由簽擬，指定丁連宏分得之工程由程昆同承作，何慶輝分得之工程則由陳金祥或黃文福承作。並由程昆同提出其名下之華一土木包工業（以下簡稱華一）、統勝營造有限公司（以下簡稱統勝）及借用林先立所經營之立昇土木包工業（以下簡稱立昇）；陳金祥提出其配偶楊麗絹經營之立勝土木包工業（以下簡稱立勝），及借用姜金堂經營之堂皇營造有限公司（以下簡稱堂皇），暨借用陳永順經營之永祥土木包工業（以下簡稱永祥）；黃文福提出其名下之正益土木包工業（以下簡稱正益），及借用陳振東經營之三記營造興業有限公司（以下簡稱三記），暨陳寶雄經營之仁中土木包工業有限公司（以下簡稱仁中）。將如原判決附表一之營繕工程以「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合方式，各由程昆同、陳金祥、黃文福負責填製或授意填製工程估價單，而其中二家廠商僅具陪標性質而已，再將三家廠商之工程估價單送至西港鄉公所交予蔡鴻璋參與比價。何慶輝、丁連宏、蔡鴻璋、程昆同、陳金祥、黃文福等人，均明知參與之三家廠商比價估價單均由其中一家廠商所提出，並非實際參與比價三家行號所作提交比價程序之估價單，竟基於共同連續明知為不實之事項，而由蔡鴻璋登載於其職務上所掌之公文書之概括犯意聯絡，於如原判決附表一所示之日期，在西港鄉公所內，逕由蔡鴻璋將三家估價廠商虛偽比價之不實事項登載於職務上所掌之「開標紀錄表」、「比價紀錄表」、「開標比價議價紀錄表」之公文書上，並蓋上蔡鴻璋之職章後，讓不知情之該鄉公所開標列席、監標人員及知情之鄉長何慶輝核章，憑以辦理如原判決附表一所列工程之發包，致西港鄉公所如原判決附表一所示之工程分由程昆同、陳金祥、黃文福等三人以接近工程底價（均在底價九成以上）或以底價相同之價錢承作，足生損害於台南縣西港鄉公共工程發包之公正性及公文書之正確性，並因而致使如原判決附表一所示之廠商，分別獲得如原判決附表一所示之工程，其中由程昆同承攬之工程總計為二千八百四十六萬元，由陳金祥承攬之工程總計為二千五百零五萬九千元，由黃文福承攬之工程則為總計一千七百二十二萬八千三百元，而各獲得上開承包總金額一成之不法利益，即程昆同、陳金祥、黃文福各獲得二百五十萬五千九百元、三百零九萬三千七百元、一百七十二萬二千八百三十元之不法利益等情。因而撤銷第一審關於上訴人三人部分之判決，改判論處何慶輝、丁連宏共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖私人不法之利益罪刑；程昆同共同連續明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。惟查：㈠、法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務；又未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第十七條第八款、第三百七十九條第十三款分別定有明文。本件第一審審理及判決之法官係彭喜有（第一審卷第一九五頁、第二五七頁背面）；又原審於九十九年五月十一日踐行審判程序，依審判筆錄之記載，係由審判長法官吳志誠、法官吳森豐、法官羅心芳參與審理（原審卷第二宗第一五四頁），然其參與判決之法官則為審判長法官吳志誠、法官彭喜有、羅心芳。則參與第一審裁判及未參與原審審理之法官彭喜有，其未自行迴避並參與原審判決，自屬違背法令，致上訴意旨得據以指摘，已有未合。又原審法院雖於上訴人三人分別提起上訴後，另於九十九年七月五日以刑事裁定宣示「本院九十七年度重上更㈤字第一一五號刑事判決，其中判決法官欄中『刑事第四庭審判長法官吳志誠、法官彭喜有、法官羅心芳』之部分，應更正為『刑事第四庭審判長法官吳志誠、法官吳森豐、法官羅心芳」。惟按諸判決有誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤，或其正本與原本不符，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依民事訴訟法第二百三十二條第一項之規定及司法院釋字第四十三號解釋意旨，法院固得依聲請或本於職權以裁定更正。然該裁定並未說明其裁定更正之原因為何，究係誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，抑或是正本與原本不符，已難認其有合乎上開得裁定更正之情形。況原判決前述之違背法令，亦與所謂誤寫、誤算等之情形有別，其顯已影響全案情節與判決之本旨，亦非屬得以裁定更正之事項，尚不能因原審另以該裁定更正，即謂原判決非屬違法。㈡、有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決於理由欄壹、二說明：證人李子江、陳永順、林先立於調查站所為有無共同圍標虛偽比價之供述，與彼等嗣後於「原審審理時（即第一審審理時）」所為之供述內容不相符合。然彼等於調查站所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據等情，並採上開證人於調查站相關供述各情，為認定上訴人三人有前揭犯行之依據。然丁連宏、程昆同上訴意旨指稱：陳永順、林先立未曾於法院審理中到庭陳述等情。而稽諸第一審各該訊問及審判筆錄之記載，李子江、陳永順、林先立於第一審審理中均未曾到庭作證（第一審卷第三十六至四十一頁、九十三至九十六頁、第一八九至一九五頁）。而上情與李子江、陳永順、林先立於調查站相關陳述各情是否具有證據能力，及是否能援引為不利於上訴人三人認定之依據攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，逕以上開與卷內證據資料不盡相符之理由，即認李子江、陳永順、林先立於調查站相關供述各情為有證據能力，並採為不利上訴人三人認定之依據，致上訴意旨得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於事實欄記載：何慶輝、丁連宏等為如原判決事實欄所示之犯行，因而致使如原判決附表一所示之廠商，分別獲得如原判決附表一所示之工程，其中由程昆同承攬之工程總計為二千八百四十六萬元；由陳金祥承攬之工程總計為二千五百零五萬九千元；由黃文福承攬之工程則為總計一千七百二十二萬八千三百元，而各獲得上開承包總金額一成之不法利益，即程昆同、陳金祥、黃文福各獲得二百五十萬五千九百元、三百零九萬三千七百元、一百七十二萬二千八百三十元之不法利益（原判決第三頁第二十三至三十一行）等情。乃原判決復又於理由欄論述：依如原判決附表一所示之記載，由程昆同承攬之工程應為二千五百零五萬九千元；由陳金祥承攬之工程應為總計三千零九十三萬七千元（原判決第十六頁第十八至二十一行）等情。其事實欄之認定與理由欄之說明，前後不盡相符，事實如何有欠明瞭，不足為適用法律之依據，致上訴意旨得據以指摘，已有未合。又上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，逕以上開非無矛盾之理由，即為不利於何慶輝、丁連宏之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈣、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決於事實欄及附表一內認定記載：何慶輝、丁連宏、蔡鴻璋與程昆同、陳金祥、黃文福，為圖謀瓜分西港鄉之營繕工程，由彼等將如原判決附表一之營繕工程以「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合方式，各由程昆同、陳金祥、黃文福負責填製或授意填製工程估價單，而其中二家廠商僅具陪標性質而已，再將三家廠商之工程估價單送至西港鄉公所交予蔡鴻璋參與比價，並由蔡鴻璋將三家估價廠商虛偽比價之不實事項登載於職務上所掌之「開標紀錄表」、「比價紀錄表」、「開標比價議價紀錄表」之公文書上，而共同為圖利及公文書登載不實之犯行等情。惟上情為上訴人三人所否認，彼等上訴意旨並指摘：原判決事實欄及附表一之上開認定記載，與西港鄉公所以九十七年五月十六日所政字第０九七０００三九三四號函，所檢附該鄉公所八十五年至八十六年度之工程開標資料不符等語。而稽諸西港鄉公所以上開函文所檢附之工程開標資料，其中附件二編號１、１７、１９、２６、２７、３２、３３、３４、３６、３７、３８、４５、４６、４７、４８、５１（見外放證物資料），即原判決附表一編號①金砂村下宅道路排水改善工程、編號⑨臨時納骨塔工程、編號⑪檨林村農路改善工程（堤防外）、編號⑱檨林村農路改善工程、編號⑲港東國小前溝改善工程、編號㉔西港鄉公所周邊排水改善工程、編號㉕劉厝村開仙宮廣場及排水改善工程、編號㉖檨林村農路改善後續工程、編號㉘金砂村等道路工程、編號㉙劉厝村等道路工程、編號㉚劉厝村蚶西港開仙宮廣場後續工程、編號㊱南47線後營至子良廟排水箱涵工程、編號㊲西港鄉垃圾場擋土牆工程、編號㊳南34線劉厝村段道路改善工程、編號㊴第二零售市場內水溝蓋改善工程、編號㊵後營村農路柏油工程，上開各該工程之比價紀錄表等影本內，均記載參與比價者僅有二家廠商，其與原判決事實欄及附表一內上開認定記載各情不盡相符。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清明確認定記載。乃原審就上情未詳予調查研求，逕為與卷內證據資料不盡相符之認定，致上訴意旨得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。上訴人三人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於上訴人三人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○○ 年九月十五日最高法院刑事第一庭審判長法官董明霈法官張清埤法官張祺祥法官段景榕法官李錦樑本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年九月二十一日s

最高法院一○○年度台上字第四九七九號

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