最高法院一○○年度台上字第五○二九號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 100 年 09 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五○二九號上　訴　人　台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
上　訴　人
即　被　告　李田隆
上列上訴人等因被告違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國一○○年二月一日第二審更審判決（九十九年度刑智上更㈠字第一六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第三一四六、四八二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：本件上訴人即被告李田隆（下稱被告）觸犯明知為偽藥而販賣既、未遂共六十六罪，原判決就被告涉犯各罪所宣告之有期徒刑計達三十二年（檢察官上訴書誤載為三十三年）又五月，公訴人於原審審理期日論告時，並請求定應執行有期徒刑十年六月，原判決卻僅定其執行刑為有期徒刑六年，未達總宣告刑之五分之一，與法律之內部界限有違，自難認適法。被告就明知為偽藥而販賣部分上訴意旨略稱：㈠、本件扣案之「VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」）及「REDUCTIL」（中文名稱「諾美婷」）究屬在國內未經核准而製造之偽藥抑未經核准擅自輸入之禁藥，原審未予調查釐清，逕論被告以明知為偽藥而販賣罪刑，自嫌調查未盡。㈡、原判決附表二（下稱附表二）編號4、8、10至14、16至32、34、37至39所示之鄧立仁、周姵岑、簡志安、黃莃云（原名黃佩君）、鄭翌辰、黃詩涵、陳韋霖、劉佳寧、袁慧中、張允亮、謝雅婷、董佩茹、蔡麗華、姜小雯、施慧靜、李綺絜、林冠宏、李婉君、王佩瑩、謝宛臻、蕭淑心、羅珮毓、廖致舜、陳育呈、許珊珊、黃嘉婷、張依雯、蔡依潔等二十八人（下稱鄧立仁等人），並未提出其等向「HAPPY GO」網站（網址為www.vstw.com）購得「諾美婷」使用後之剩餘藥品供鑑定，則其等所購得之「諾美婷」是否係正品，即難以認定；又附表二編號2、3、6 所示之左良紋、古涵菁、張家瑜等三人（下稱左良紋等人）所提出之「諾美婷」包裝鋁箔片背面全係印載英文字，此與「HAPPY GO」網站販賣之「諾美婷」包裝鋁箔片背面係印載中文字，顯有差異，證人羅芝青亦證稱印載英文字及中文字鋁箔片包裝之「諾美婷」，其來源並不相同。原審未予究明，遽認鄧立仁等人及左良紋等人所購得之「諾美婷」均非正品，顯有違誤。㈢、「HAPPY GO」網站在網路上公開設立已久，會員甚多，不能僅因被告曾瀏覽該網站之商品，即謂被告係該網站之管理者，另扣案之被告筆記型電腦在「雅虎即時通」內，雖發現有被告之「HAPPY GO」網站聯絡資料夾，但該資料夾內容空白，無法佐證被告有販賣「諾美婷」、「威而鋼」之行為，又證人陳富添雖證稱其曾向三竹資訊股份有限公司（下稱三竹公司）調得「到貨簡訊」發送者之登記資料，並取得同一發送者所有發送之簡訊內容及上網IP位址，發現該IP位址均為新世紀資通股份有限公司（即「速博網」，下稱新世紀公司）所擁有之網段，經其再向新世紀公司查詢，該公司之函覆內容祇能證明該IP位址之申請人係被告，但此並不能證明陳富添於向「HAPPY GO」網站購買「諾美婷」、「威而鋼」時，該IP位址之使用人亦係被告，另扣案「國內限時代收貨價函件託運單」為空白之資料單，而扣案之硬碟二個，則皆係由當時已故障之電腦所拆下，至如附表二編號 1至39所示之周伊君等三十九人（下稱周伊君等人）及證人駱立凱、陳富添於向「HAPPY GO」網站購買「諾美婷」後，雖均將價款交予送貨之郵差，郵差並於將價款扣除手續費後，其餘分別匯入鄭傑夫（業經判刑確定）在中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）屏東廣東路郵局所設立之第00000000000000號帳戶（下稱鄭傑夫帳戶）或吳承芳（業經判刑確定）在中華郵政台北南陽郵局所設立之第00000000000000號帳戶（下稱吳承芳帳戶）內，有該二帳戶明細表及三竹公司提供之「到貨簡訊」內容可證，然此僅表示駱立凱、陳富添及周伊君等人曾向「HAPPY GO」網站購買「諾美婷」，尚無法憑以證明被告確有販賣上開藥品，況目前已有可透過電腦遠端遙控他人電腦之技術，本件又未在被告住處搜到與販賣偽藥有關之證物，鄭傑夫帳戶及吳承芳帳戶復均與被告無涉，自不能因被告所使用之電腦有與「HAPPY GO」網站連結之紀錄，即推測係被告將「諾美婷」、「威而鋼」販賣予駱立凱、陳富添及周伊君等人，原判決依憑前開證據，卻為相反之認定，於法尚有未合（被告其餘上訴意旨係對不得上訴第三審之詐欺取財部分為指摘）云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定被告有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，依想像競合犯及修正前刑法連續犯規定，從一重改判論處被告連續明知為偽藥而販賣既遂一罪（如附表二編號1、2所示）罪刑，暨依想像競合犯規定，從一重論處被告明知為偽藥而販賣既遂共六十三罪（如附表二編號3 至39所示）罪刑、共同明知為偽藥而販賣未遂一罪（如原判決附表三〈下稱附表三〉編號 1所示）罪刑、明知為偽藥而販賣未遂一罪（如附表三編號2 所示）罪刑，已依卷證資料說明其所憑之證據及認定之理由。對於依憑證人羅芝青之證詞，卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書、行政院衛生署（下稱衛生署）判定結果、法務部調查局（下稱調查局）鑑定書及鑑定分析表等資料，暨扣案之仿製「諾美婷」、「威而鋼」等藥品，參酌卷內並無前開藥品係在境外仿製後再輸入國內之證據，如何已足認定內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）偵查員陳富添、調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）調查員駱立凱暨如附表二編號2 、3、6、21、30、38所示之蔡麗華、羅珮毓、張依雯及左良紋等人（下稱蔡麗華等人）向「HAPPY GO」網站購得而提出扣案之「諾美婷」、「威而鋼」，均屬他人未經中央衛生主管機關核准而擅自製造之偽藥；依據鄧立仁等人陳稱其等向「HAPPY GO」網站購得之「諾美婷」，或祇有鋁箔包裝，或僅以夾鍊袋、塑膠袋包裝，均無以藥盒包裝，此與羅芝青證陳正品之「諾美婷」皆係以藥盒包裝並有仿單（藥品說明書）迥異，如何之堪認鄧立仁等人向前開網站購入之「諾美婷」俱非正品而屬偽藥；羅芝青已證稱左良紋等人所提出之「諾美婷」，其包裝鋁箔片背面均印載英文字，並無德國亞培廠之防偽印文，且係KNOLLAG 廠所製造，此與正品之包裝鋁箔片背面係印載中文字，而為德國亞培廠所製造，並有該廠商之防偽印，互核確有不同，如何之已足以認定左良紋等人向「HAPPY GO」網站購得之「諾美婷」皆非正品；被告諉稱無法排除其電腦係遭駭客以遠端遙控方式利用為販賣偽藥之工具云云，如何之不足採信。亦皆已詳加說明。檢察官及被告上訴意旨對於原判決前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，被告上訴意旨㈠、㈡仍執前開陳詞，其上訴意旨㈢指他人可以遠端遙控技術利用其電腦販賣偽藥，原審因其電腦有與「HAPPY GO」網站連結之紀錄，即推測其有販賣偽藥犯行，於法自有未合云云，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項，持憑己見，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。而藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪，其法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」該罪之未遂犯，依同條第四項規定亦加以處罰。原判決就被告所犯如附表二編號1、2所示之明知為偽藥而販賣、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及詐欺取財等罪，先依想像競合犯從一重論以明知為偽藥而販賣罪，再依修正前刑法連續犯規定，加重其刑；就被告所犯如附表二編號3 至39所示各犯行之明知為偽藥而販賣、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及詐欺取財等罪，均依想像競合犯從一重論以明知為偽藥而販賣罪；就被告所犯如附表三編號1、2所示二犯行之明知為偽藥而販賣未遂及詐欺取財未遂等罪，皆先依想像競合犯從一重論以明知為偽藥而販賣未遂罪，再均依未遂犯規定減輕其刑。且審酌刑法第五十七條各款所列事項及被告之一切情狀，改判各量處如附表二、三「判決主文」欄所示五月至一年二月不等之有期徒刑，其中如附表二編號3 所示之前三罪、編號4 所示之第一罪及編號15所示之第一罪，復俱依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減輕其刑，並於各刑中之最長期即一年二月以上，各刑合併之刑期三十二年五月以下，酌定其應執行刑為有期徒刑六年，此乃屬事實審法院裁量職權之適法行使，並未逾越法律外部界限或內部界限。檢察官上訴意旨所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決以陳富添證稱因刑事警察局接獲衛生署函，指有民眾檢舉「HAPPY GO」網站在賣偽藥，乃發動調查，並由衛生署之劉怡伶配合寄發電子郵件予該網站，佯裝查詢問題，再依該網站電子郵件回函查出該函之IP位址屬「速博網」所有，即向「速博網」查詢該IP位址為何人使用，嗣「速博網」函覆係由被告使用，其即於九十七年五月十三日上「HAPPY GO」網站，以同事邱桂美名義，向被告購買「諾美婷」，要求將貨寄到中華郵政台北逸仙郵局，被告旋於翌日寄發「到貨簡訊」，通知貨已到達前開郵局，當其自該郵局領得「諾美婷」後，將之送請美商亞培股份有限公司台灣分公司鑑定結果，確屬偽藥，經其查知上開「諾美婷」包裹係由中華郵政文山樟腳里郵局寄出，乃向該郵局調取相關錄影，該錄影內容顯示上開包裹係被告之同居人翁佳琪（業經判刑確定）所寄，另根據賣方所提供之吳承芳帳戶及「到貨簡訊」等帳號，查出該簡訊帳號使用人及「速博網」發送簡訊時之IP位址使用人均係被告，又被告之電腦在查獲當時，其內發現存有被告上「HAPPY GO」網站之紀錄，因認被告具有管理者之權限，且在「雅虎即時通」內亦發現被告有「HAPPY GO」網站之聯絡資料夾，表示被告曾使用該檔案與他人溝通交易，乃將該電腦查扣，再被告於寄出「諾美婷」後，即經由「HAPPY GO」網站發出「到貨簡訊」，以通知買主，該「到貨簡訊」則係透過三竹公司發出，其亦向三竹公司調得該簡訊發送者之登記資料，並取得同一發送者所有發送簡訊之內容及上網IP位址，發現IP位址均為新世紀公司（即「速博網」）所有網段，經向新世紀公司查詢，據該公司函覆，前開IP位址當時之使用人為被告，周伊君等人即係由被告之「到貨簡訊」中逐一清查而得知；證人駱立凱證陳本件係衛生署發函予調查局，指鄭傑夫在「HAPPY GO」網站販賣偽藥，嗣該案移由南機組調查後，發現鄭傑夫可能係人頭，且有被害人告知，該網站會透過簡訊通知貨已送到，經調查結果，該「到貨簡訊」均係三竹公司所發，即請三竹公司提供發送該簡訊之IP位址，查出係被告所為，乃於九十七年六月二日上「HAPPY GO」網站，以葉敏娟名義購買「諾美婷」，另用黃素輝名義購買「威而鋼」，價款均匯入吳承芳帳戶，但被告原係使用鄭傑夫帳戶，再依鄭傑夫帳戶及吳承芳帳戶之明細資料，查得左良紋、周伊君、古涵菁、胡淑惠等人曾上「HAPPY GO」網站向被告購買「諾美婷」，並將價款交郵差代收後，分別匯入鄭傑夫帳戶及吳承芳帳戶，南機組嗣於九十七年八月二十八日搜索被告之住處，扣得「國內限時代收貨價函件託運單」二十五份及MAXTOR、EXCELSTOR硬碟二台，其中MAXTOR 硬碟經調查局資訊處鑑定結果，有「HAPPY GO」網站之操作權限；劉怡伶寄發前開電子郵件予「HAPPY GO」網站後，由該網站於九十七年四月四日二時十九分許回覆之電子郵件顯示，寄件者之IP位址為「122.146.32.73 」，而卷附新世紀公司之傳真函亦載明上開時間使用該公司「122.146.32.73 」IP位址者，即係被告；上述邱桂美包裹之「到貨簡訊」係於九十七年五月十四日十二時三十八分發送，寄件者顯示為000000000000（即門號0000000000號行動電話），當時該門號屬三竹公司所有，且係由該公司提供簡訊發送服務，再以三竹公司所提供之本件全部發送「到貨簡訊」之IP位址，向新世紀公司函查結果，該IP位址之使用人均為被告；前述陳富添佯以邱桂美名義購買「諾美婷」時，賣方寄送該藥品之包裹上載之寄件人為吳承芳，寄件地址為中華郵政台北郵局第99-106號信箱，該包裹係於九十七年五月十三日十六時三十一分在中華郵政文山樟腳里郵局投遞寄送，經向該郵局調得監視器錄影帶並擷取其畫面，係由被告之同居人翁佳琪交寄上開包裹，及持吳承芳之提款卡在該郵局自動提款機領取現金，此情復為翁佳琪所供承；依古涵菁提供之「到貨簡訊」紀錄，發送簡訊者之行動電話門號為0000000000，經向三竹公司調閱該簡訊帳號傳送明細，再向新世紀公司函查上述IP位址之使用者，據答覆係被告；經將調查局調查員在被告住處扣得之MAXTOR及EXCELSTOR 硬碟二個送請調查局資訊處鑑定結果，發現MAXTOR硬碟之虛擬記憶體存放區中，有大量之「 HAPPYGO」網站相關資料，且在未分配磁區內存有部分客戶之名單與訂貨情形，足證使用該電腦上網者，應係該網站之管理人員；證人翁佳琪於南機組調查時並供稱其住處所裝設之網路，絕大部分時間皆係被告在使用；證人周伊君等人並均證陳其等有上「 HAPPYGO」網站購買「諾美婷」，且均將價款交予郵差代收，嗣價款皆分別匯入鄭傑夫帳戶及吳承芳帳戶；上開各情，復有劉怡伶發予「HAPPY GO」網站之電子郵件、新世紀公司函、三竹公司函、邱桂美之「到貨簡訊」、照片、郵件號碼查詢「國內快捷、包裹、掛號郵件」資料、鄭傑夫帳戶及吳承芳帳戶之交易明細、簡訊傳送明細、調查局資訊室函，暨扣案之仿製「諾美婷」、「威而鋼」、包裝袋、「國內限時代收貨價函件託運單」及MAXTOR、EXCELSTOR 硬碟可資佐證。並參酌卷內其他事證，據謂被告確有明知本件仿製之「諾美婷」、「威而鋼」為偽藥而販賣之既、未遂犯行。所為論斷，核與經驗法則及論理法則尚無違背。並無被告上訴意旨㈢關於此部分所指之違法。檢察官（未聲明一部上訴）及被告關於明知為偽藥而販賣部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又檢察官及被告前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認與之有想像競合犯裁判上一罪關係之販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及詐欺取財既、未遂部分，分別係刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之罪，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及被告對此部分之上訴，亦均應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十五 日最高法院刑事第三庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十九 日Q