一○○年度台上字第五五四三號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：100 年 10 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五五四三號上　訴　人　楊臨昌原名楊實華. 選任辯護人　王東山律師陳永昌律師陳麗增律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月四日第二審判決（九十九年度金上重訴字第二九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一二七四七、二○九二五號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人楊臨昌（原名楊實華）上訴意旨略稱：㈠原判決事實欄五認定伊因高隆田村電子股份有限公司（下稱高隆田村公司）財務狀況有現金之需求，方起詐欺日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）之意圖，進而以不實交易詐騙日盛銀行等情，自可認高隆田村公司之財務狀況與伊是否詐欺銀行之間，具有必然關聯性。惟原判決理由欄壹、四、㈢卻謂伊安排不實之循環交易以詐欺日盛銀行核撥貸款與高隆田村公司當時之財務狀況是否健全並非有必然之關係等語，顯與上開事實矛盾，自有判決事實與理由矛盾之違誤。㈡原判決理由謂伊與殷啟瑞、李里文、李何婷係共同正犯，且伊利用不知情之胡秋萍、陳惠芳、梁詠涵、協紀會計師事務所職員之行為，係間接正犯等語，應係認定詐欺日盛銀行者並非伊一人所為。然原判決理由又謂關於詐欺銀行部分之犯行，純係伊個人所為，伊此部分之犯行並無刑法第二十八條共同正犯之適用等語，顯有矛盾。㈢原判決就高隆田村公司當時之財務狀況為何、為何會有現金需求等事項，未予詳查，逕認該公司有現金需求，而以不實循環交易詐欺日盛銀行，且對伊之選任辯護人聲請傳喚張沁嵐，以查明高隆田村公司之財務狀況，亦未說明不予傳喚之理由，自有認定事實不依證據及應調查證據未予調查之違誤。㈣銀行核貸與否僅與擔保品有關，與伊是否違反商業會計法等行為並無關聯。高隆田村公司透過循環交易所貸得之款項，均依限清償，自非詐術，伊亦不知本件貸款之擔保品係屬偽造，主觀上亦無詐欺之犯意可言，況高隆田村公司財務狀況良好，素有信譽，僅因貸款到期日前，受到全球金融風暴打擊，致資金週轉困難，伊仍基於還款誠意處分公司資產，且伊及高隆田村公司復未於貸得款項後，捲款遠走高飛，日盛銀行既有足額擔保，亦無任何損害，充其量僅屬民事債務不履行問題，自與詐欺取財要件不符。伊縱以循環交易申辦新貸款以取得現金維持運作，並將部分貸得款項償還舊貸款，亦僅構成詐欺得利罪，並非詐欺取財罪。再者，原判決認伊觸犯數罪名，係想像競合犯，從一重論以銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺銀行罪。既將伊違反商業會計法行為是為一整體觀察，本案詐欺時間點自以日盛銀行核准貸款時為準，與伊申請動撥貸款無關，況詐欺犯係即成犯，伊不可能事後再以不實循環交易使日盛銀行陷於錯誤。伊僅承認有客觀上循環交易，並未承認有何詐欺之不法意圖，並無其他證據足認伊有詐欺犯意。原審未綜合考量全案事證，遽認伊向銀行詐欺取財，有判決理由不備之違法。㈤原審並未詳查，遽認伊與殷啟瑞、李里文、李合婷係共同正犯，亦有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。又伊與殷啟瑞並未親自參與本件會計憑證及帳冊之製作，原判決認伊與殷啟瑞、李里文、李合婷係共同正犯，未引用刑法第三十一條規定論處，亦有適用法則不當之違法。㈥原判決附表（下稱附表）二編號3 記載之撥動時間民國九十六年八月九日，惟附表三之一記載之申請撥動日期為九十七年一月四日，足見此次撥動貸款在先，申請撥動日期在後，應無伊於申請時詐欺日盛銀行之事，原判決逕認伊詐欺日盛銀行，自有判決理由矛盾之違誤。㈦原判決事實欄五認伊製作不實循環交易，使日盛銀行陷於錯誤交付之金錢超過新台幣（下同）一億元以上。惟對於如何認定伊犯罪所得金額，係以銀行總放款總金額或每次放款金額，亦或以伊個人直接取得之金額或所受報酬為準，是否扣除銀行所得利益、高隆田村公司所支出之相關成本及已償還之金額，均未予以論述。又銀行法第一百二十五條之三第一項規定，所謂「犯罪所得達新台幣一億元以上者」，係指行為人所為每次詐得貸款均達一億元以上，或至少其中一次犯罪所得須達一億元以上，始克相當，自非累積多次合計其總額之義。原判決事實認定高隆田村公司如附表二編號3、6至12所示動撥申貸款項，共計八次，且每次均未超過一億元，與「犯罪所得達新台幣一億元以上者」尚屬有間，原判決逕認伊犯罪所得一億元以上，自屬判決理由不備。㈧商業會計法第七十條僅有一項五款之規定，並無第一項或第二項規定，原判決未敘明伊究係構成該條何款規定之罪名，概以該條第一「項」規定論罪，亦未說明何者係會計憑證、何者係帳冊，何者為業務上登載之文書，復未查明是否為有權製作之人，逕論以刑法第二百十五條之業務上登載不實文書罪及商業會計法第七十二條之罪，自有調查職責未盡及適用法則不當之違法。㈨原判決認伊於循環交易過程中，同時成立商業會計法第七十一條第一款及刑法第二百十五條之業務上登載不實罪。然前者係後者之特別規定，應優先適用商業會計法第七十一條第一款規定，原審仍認上開二罪與銀行法第一百二十五條之三第一項之罪，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯而從一重處斷，並未說明何為一行為，又未援用上開論罪之條文，有適用法則不當之違誤。㈩原審審判長於九十九年六月三十日審判期日調查證據時，就伊及曾俊雄、繆秀義等人於調查局、偵查、審判筆錄、台灣歐力士公司、艾蒂克公司董事會議紀錄等文書，俱以包裹式提示並告以要旨或令其辨識，致伊難逐一表示意見，訴訟程序顯屬違法。原審對於曾俊雄、繆秀義、李里文、李合婷、吳美瑩、陳宜仁、鄧慧玲、吳慧美等人，未予傳訊使伊有對質詰問機會，亦未敘明不予調查之理由，自有判決理由不備及採證不當之違法。伊之選任辯護人陳麗增對證人吳美瑩、陳宜仁、鄧慧玲等人於調查局詢問筆錄之證據能力，於第一審及原審似已有所爭執，原審亦僅詢問伊及選任辯護人對曾俊雄、繆秀義等人之供述內容有無意見，並未詢問對渠等陳述之證據能力有無意見，伊之選任辯護人吳啟豪律師亦當庭表示「在警詢之陳述（指調查局）屬審判外陳述，應無證據能力」，卷附台灣歐力士公司、艾蒂克公司董事會議事錄等文件，均係對個案所製作，原審亦未傳訊上開業務文書製作者到庭作證，另胡秋萍、陳慧芳於九十八年九月二十日偵訊作證時，檢察官未命該二位證人簽名具結，林雅秦於九十八年八月十九日之調查站筆錄，僅因人力不足而由同一人為詢問及記錄，尚難認有證據能力。原判決未予敘明，逕認上開證據有證據能力，自有違誤。本件曾俊雄係肇事者，伊係高隆田村公司之經理，充其量係經營不善之生意人，惡性遠低於曾俊雄，原判決量處伊有期徒刑六年，較曾俊雄所處有期徒刑五年為高，顯然量刑過重，且未具體敘明對伊量刑之審酌事項，又以伊犯後態度不佳，逕採為量刑標準之一，有量刑失當及判決理由不備之可議云云。惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人曾俊雄、吳美瑩、陳宜仁、鄧慧鈴、吳慧美、林雅蓁、劉建宏之證詞，台灣歐力士股份有限公司（下稱歐力士公司）、艾帝克股份有限公司（下稱艾帝克公司）九十六年迄今董事會議事錄、董事會簽到簿、變更登記表影本、高隆田村公司九十六年迄今變更登記表、偽造之歐力士公司本票、本票授權書、授信往來印鑑約定書、董事會議事錄、偽造之日盛銀行額度說明書（扣押物編號 A02-2，第十三頁）、高隆田村公司九十年七月二十五日董監事會議紀錄、往來銀行帳戶收支匯總表、艾帝克公司及分公司基本資料查詢明細、日盛銀行九十六年七月二十日營業部放款審議小組曾俊雄提案之提案紀錄表、高隆田村公司受信動撥明細表（高隆田村公司向日盛銀行受信動撥金額一覽表，含授信額度動用申請書、開發國內不可撤銷即期信用狀申請書、匯款付款申請書、艾帝克公司PROFORMA INVOICE、放款交易憑證、匯款申請書代收入傳票、統一發票、匯票，詳如附表二所示撥款文件）、高隆田村公司九十六年七月十三日授信申請書、日盛銀行九十六年七月二十日營業部放款審議小組決議、日盛銀行九十六年八月一日授信契約書歐力士公司負責人柿本良真正簽名（日盛銀行印鑑卡）影本、歐力士公司董事會議出席名簿、董事會議事錄、日盛銀行第五屆第一二八次常務董事會議事錄、台新銀行支票存根簿影本、進金生實業股份有限公司PROFORMA INVOICE、日盛銀行國內不可撤銷即期信用狀、放款繳款存根（利息收據）、長邑光電股份有限公司PROFORMA INVOICE、艾帝克公司PROFORMA INVOICE、台新國際商業銀行交易傳票、支票等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人意圖為第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行之財物交付，其犯罪所得達新台幣一億元以上罪刑（處有期徒刑六年，併科罰金新台幣四千萬元，並諭知易服勞役之折算標準）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：日盛銀行已經核貸，其以不實循環交易完成撥款，並非詐欺。且伊有償還部分貸款，並無詐欺犯意云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴曾俊雄以不實有價證券、文件使日盛銀行核准高隆田村公司之貸款申請，上訴人以不實之循環交易方式使日盛銀行為附表二編號3、6-12 之撥款等情，已經上訴人及曾俊雄陳述明確，並有上開證據足資佐證，可以認定。高隆田村公司於附表二編號3、6-12 所示申請日盛銀行動撥貸款時間，其往來銀行帳戶之可動支現金餘額，除九十七年一月八日外，均呈負數，且該公司透過借新債還舊債方式，營造該公司在日盛銀行之往來業績，亦易使日盛銀行陷於該公司營運良好之錯誤。⑵本件係信用狀貸款，貸款期間為撥動後六個月，且於貸款額度內可以循環申貸，上訴人以不實交易申辦新貸款而取得資金維持營運，並將部分用以償還舊貸款，顯有不法所有之意圖並施用詐術。⑶上訴人所為，係違反銀行法第一百二十五條第一項之詐欺銀行超過新台幣一億元罪、商業會計法第七十一條第一項（應係第一款之誤）、刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪。上訴人一行為而觸犯上開數罪名，為想像競合犯，從一重之銀行法第一百二十五條之三第一項之規定處斷等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌上訴人雖不知曾俊雄以不實本票作為高隆田村公司向日盛銀行申辦貸款之擔保，然上訴人因該公司資金短缺，以不實之循環交易方式，使用不實會計憑證，向日盛銀行辦理貸款動撥，有為第三人不法所有之詐欺意圖，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。原判決理由已敘明高隆田村公司案發當時之現金流量幾乎均呈負數，有現金需求，而無法以實際真實之進貨交易，向日盛銀行辦理貸款撥動，乃以不實之循環交易，辦理貸款撥動，以取得資金，自屬詐欺行為等語。至原判決理由所稱上訴人安排不實之循環交易以詐欺日盛銀行核撥貸款與高隆田村公司當時之財務狀況是否健全並非有必然關係等語，係指該公司案發時為現金周轉而為本件詐欺犯行，與該公司財務狀況是否健全，未必相關，尚無矛盾。原判決理由又謂本件純係上訴人一人所為，係指與不知情之謬秀義並不成立共同正犯關係（見原判決第十五頁第九至十四行），並非謂上訴人一人單獨為本件犯行。另敘明高隆田村公司之財務狀況，有該公司帳戶收支匯總表可稽，自無再予傳訊張沁嵐之必要，並無不合。原判決事實欄內已載明共犯殷啟瑞、李里文、李合婷均已由檢察官另案偵辦經緩起訴，於理由內認渠等與上訴人係共同正犯，雖其理由稍嫌簡略，然無礙於原判決之基礎，且原判決事實認定上訴人係商業會計法之商業負責人，李里文係高隆田村公司屏東工廠採購經理，殷啟瑞、李合婷為高隆田村公司為不實循環交易之歐迅國際股份有限公司負責人及會計，認上訴人與上開之人就本件會計憑證及帳冊之製作，係共同正犯，亦無不符。另附表三之一編號1 記載之申請撥動日期則為「九十七年一月四日」，應係「九十六年八月九日」之誤，惟並不影響原判決之主旨，由原審裁定更正即可。上訴意旨㈠㈡㈢㈣㈤㈥所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，或不影響判決本旨之事項任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺銀行罪，以被害人係銀行，且犯罪所得達新台幣一億元以上，為犯罪構成要件，係一般詐欺罪之特別規定，考其立法目的係為嚴懲對銀行施詐且犯罪所得龐大之重大詐欺行為，以維金融秩序。如其詐欺行為之刑罰權係屬單一（如接續犯或舊法之連續犯），對金融秩序所生危害，與以一詐欺行為取得者，並無二致，其犯罪所得金額自應合併各次施用詐術所得計算。另該條項所謂犯罪所得，包括因犯罪而直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前項變得之物或財產上利益，係犯罪構成要件之一，作為判斷詐欺犯行是否重大之客觀標準，自以其詐欺犯罪影響金融秩序之範圍為準，非指行為人實際所得之利潤，並無扣除成本之必要，始符合立法之本旨。原判決已認定上訴人詐欺日盛銀行之犯行，係屬一行為，則其刑罰權既屬單一，則以其歷次詐欺所得達一億元以上，未扣除成本，適用銀行法第一百二十五條之三第一項規定之詐欺銀行罪，並無不合。雖判決理由所述略為簡略，然於原判決本旨尚無影響。又原判決事實欄已明白認定出貨單、統一發票等會計憑證，授信額度動用申請書、開發國內不可撤銷即期信用狀申請書等業務文書及明細分類帳等帳冊，上訴人亦供稱其以不實循環交易方式，使日盛銀行動撥貸款等情，原判決分別論以刑法第二百十五條之業務上登載不實文書罪及商業會計法第七十二條第一款之罪，並無違誤。又商業會計法第七十二條第一款係刑法第二百十五條之業務上登載不實罪之特別規定，原審逕適用特別法商業會計法第七十二條第一款，亦無不合。至原判決記載商業會計法第七十二條「第一項」之罪，顯係同條「第一款」之誤，於判決本旨不生影響，可由原審裁定更正，自無上訴意旨㈦㈧㈨所指之違誤。㈢原審審判長於九十九年六月三十日審判期日調查證據時，固就部分證據，未逐一提示，訴訟程序尚有微庛，然上訴人及其選任辯護人並未當場表示異議，顯於判決結果尚無影響。又上訴人及其選任辯護人於原審審判期日未表示聲請傳喚其他證人，原審未予傳喚，亦無不當。另原判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，上訴人及其選任辯護人均未表示異議，亦無不合，並無上訴意旨㈩所指之違誤。㈣量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原審量刑已審酌上訴人利用不實交易造成日盛銀行損失等情，又所稱上訴人之犯罪動機、目的、犯罪手段等情形，雖未敘明其詳情，然於犯罪事實欄內已經具體認定，難認未具體審酌，且其量刑未逾越法定刑，客觀上亦無濫用裁量權情事，自不得僅因判決書記載上訴人否認犯行等用語，即遽謂係剝奪上訴人之防禦權，上訴意旨所指，並非適法之第三審上訴理由。上訴人其餘上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及對原判決本旨不生影響或已經說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認上訴人想像競合犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，其想像競合之重罪（銀行法第一百二十五條之三第一項詐欺銀行罪）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之部分，即無從審究，應併予駁回。又上訴人被訴如第一審判決事實欄三、四部分，涉犯銀行法第一百二十五條之二第一項後段、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十五條罪嫌部分，業經第一審諭知無罪確定（見第一審判決第十三頁至十八頁），併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○ 年十月六日最高法院刑事第八庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年十月十二日v

最高法院一○○年度台上字第五五四三號

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