最高法院一○○年度台上字第五八五五號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五八五五號上　訴　人　邱南枝選任辯護人　魏順華律師上　訴　人　邱宏章選任辯護人　羅秉成律師上　訴　人　陳廣二皮孟賢上列二人共　　　同選任辯護人　彭火炎律師張玉琳律師上　訴　人　林建成　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省宜蘭縣羅東鎮○○里○○路94號選任辯護人　林志嵩律師上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月十七日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三七四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度偵字第一三一八號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人邱南枝、邱宏章、林建成、陳廣二、皮孟賢共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，固非無見。惟查：㈠共犯而為證人者，現行刑事訴訟法已無如舊法有不得命其具結之明文，是以共犯為證人而為陳述時，仍應命具結，該證人於具結之後如為虛偽之陳述，將受偽證之處罰，倘據實陳述，無異自證己罪，將使證人陷於自證己罪或偽證之兩難困境，刑事訴訟法第一百八十一條乃規定證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；為確保證人此項拒絕證言權，同法第一百八十六條第二項明定法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人之拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，取得之證言，應認屬違背法定程序取得之證據。原判決係依憑陳廣二、皮孟賢於檢察官偵訊中之證述，為認定陳廣二、皮孟賢及邱南枝等其他上訴人犯罪之部分論據（見原判決第八頁倒數第六行至第九頁第一六行）。然原判決認定陳廣二與皮孟賢為本件違反商業會計法及行使業務登載不實文書罪之共同正犯（見原判決第三頁第七至九行、第二一頁倒數第四行以下），則陳廣二、皮孟賢以證人身分所為不利於其等之陳述，自有致自己受刑事追訴或處罰之危險。而檢察官於民國九十三年九月九日先後以證人身分訊問陳廣二、皮孟賢時，並未踐行上開告知得拒絕證言之義務，有訊問筆錄可稽（見他字第三八二號影卷第二九八至三０二、三四三至三四六頁）。此項違反告知義務所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，抑應依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定為審認斟酌？原判決未予闡述說明，即逕採為論罪之依據，判決理由自屬欠備，併有採證違背證據法則之違法。本院前次發回意旨已有指明，上訴人就此復已具狀爭執（見原審卷㈠第六五、六六、七九、一０三、一０四、一一三頁），原判決仍恝置未論，致瑕疵依然存在，自屬無可維持。㈡修正前商業會計法第七十一條第一款之罪，係以商業負責人、主辦及經辦會計人員，或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊，為其構成要件；其犯罪主體限於商業負責人、主辦及經辦會計人員，或依法受託代他人處理會計事務之人員，屬於身分犯，其犯罪行為人須為具有上開身分或特定關係之人，始克相當。而依原判決之事實認定，邱南枝為雙喜營造股份有限公司（下稱雙喜公司）之董事長，邱宏章為該公司之副董事長兼總經理，林建成則為志友營造有限公司（下稱志友公司）董事長，三人均為公司負責人，與陳廣二、皮孟賢均屬前述商業負責人填製不實會計憑證罪之共同正犯，其等所共同填製之不實會計憑證為志友公司領取土方工程款一千二百萬元之QV00000000號統一發票，以及雙喜公司之應付票據傳票（編號000000-000）。惟邱南枝、邱宏章並非志友公司之商業負責人，林建成亦無雙喜公司商業負責人之身分，何以分別須對志友公司及雙喜公司上揭不實會計憑證之填製負責？原判決理由未予論敘說明，難認適法。㈢刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪，以足以生損害於公眾或他人為構成要件，此項足以生損害於公眾或他人之構成犯罪事實，不僅應於犯罪事實內明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足資以論罪科刑。依原判決認定之事實，上訴人等共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，推由陳廣二、林建成分別利用不知情之李烽民、許貴連製作完成不實內容之「颱風搶修工程合約書」及由皮孟賢製作完成不實之「估驗請款單」、「合約估驗明細表」等業務上之文書，分別持交志友公司用印，及持向雙喜公司辦理請款事宜，足以生損害於雙喜公司及志友公司，但理由欄內對於上訴人等上揭之行為，如何足生損害於雙喜公司及志友公司，未有說明，尚嫌理由不備。㈣原判決認定邱南枝將林建成為償還向雙喜公司借款一千二百萬元本息而簽發之九十一年十一月七日、九十一年十二月七日，面額各為十二萬元，九十二年三月七日、九十二年五月七日，面額各為九萬元，及九十二年三月七日、九十二年五月七日面額各為六百萬元之支票共六張，交由不知情之曾麗鶯存入其私人之華南商業銀行新竹分行帳號000-00-000000-0 號帳戶內兌現而據為己有，以供其與其子邱宏章支配使用，邱南枝、邱宏章即以此方式，於為雙喜公司處理事務時，共同為自己不法利益，而為違背其任務之行為，因認邱南枝、邱宏章應成立背信犯行等情（見原判決事實欄）。依此認定，該等支票款項既係存入邱南枝私人帳戶內，似僅能認係供邱南枝個人支配使用，原判決併予認定亦供邱宏章支配使用，但理由欄內對於如何認定邱宏章有共同支配使用上開款項之情事，並未說明所憑之依據及其認定之理由，遽認邱宏章有與邱南枝共同為自己不法利益，而為違背其任務之背信犯行，有認定事實不憑證據及理由不備之違法。上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○○ 年十月二十七日最高法院刑事第七庭審判長法官石木欽法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年十一月一日Ｅ

最高法院一○○年度台上字第五八五五號

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