一○○年度台上字第六一五○號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：100 年 11 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六一五○號上　訴　人　張國藤陳永龍共　　　同選任辯護人　王東山律師上　訴　人　柯家翔選任辯護人　官信成律師上　訴　人　郭欣宜郭旭峯吳淑玲共　　　同選任辯護人　江東原律師趙文銘律師黃毓棋律師上　訴　人　施詠量張惠美上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月二十八日第二審判決 (九十九年度金上訴字第一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一四○七二至一四○七四號)，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張國藤、陳永龍上訴意旨略以：㈠、張國藤、陳永龍自始坦承犯行，於第一審審理時，當庭與法官及檢察官達成「體制外之認罪協商」，即改以簡式審判程序為之，判決之量刑，並無輕縱，詎檢察官竟提起上訴，顯違司法誠信，且僅以量刑太輕為由，其上訴不具「具體理由」，應以不合法予以駁回。原判決猶認上訴合法，顯有判決不適用法律之違誤。㈡、縱認檢察官之上訴合法，依實務上之見解，本件應構成意圖營利聚眾賭博罪，而非期貨交易法第一百十二條之罪，原判決有適用法則不當之違法。㈢、原判決認定「陳永龍、張國藤、施詠量等三人共同基於經營地下期貨之犯意，明知天下期貨有限公司（下稱天下公司）係未經核准設立亦非屬經行政院金融監督管理委員會核准經營期貨業務之期貨商，不得經營期貨交易業務，…」等情，但未敘明彼等「明知」之理由及證據，已屬判決理由不備。又彼等於偵查中，係坦承賭博犯行，主觀上認僅構成賭博罪，而非期貨交易法之罪，應適用刑法第十六條但書規定減輕其刑，原判決疏未注意，亦有判決不適用法令之違誤。㈣、期貨交易法第五十六條所謂「期貨交易業務」，依同法第三條規定，包括期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約，原判決未敘明張國藤、陳永龍所經營之「期貨交易業務」，究係上述何種契約？其構成之理由及證據何在？有判決理由不備之違法。㈤、原判決雖記載「經本院當庭裁定進行簡式審判程序審理」等語，惟觀諸民國九十九年五月七日之審判程序筆錄，並無進行簡式審判程序之「裁定」，顯與卷內資料不符。㈥、依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。原判決理由記載「上揭犯罪事實，業據被告等人於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人李喬富、黃敬哲、吳海燕、梁蘇臺、陳威吏分別於警詢及偵查中所證述之情節大致相符。」等語，顯有適用證據法則不當之違法。㈦、張國藤、陳永龍均否認係天下公司文化店負責人，證人蔡佩如亦稱係幫上訴人施詠量看顧公司，未證述受僱於張國藤、陳永龍，則該店究係由施詠量獨資負責？還是與陳永龍、張國藤合資？原審未採上開蔡佩如之有利證詞，自屬判決理由不備，另未傳喚施詠量、蔡佩如調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈧、原判決撤銷第一審有關陳永龍之緩刑宣告，漏未斟酌其緩刑附有條件，致理由與卷內資料不符。而張國藤雖為累犯，但量刑較同屬累犯之上訴人柯家翔為重，未敘明其理由，亦有理由不備。原判決對陳永龍、張國藤之量刑，均有違比例原則、平等原則。㈨、陳永龍無前科紀錄，獲悉員工遭查獲後，親自出面應訊，並非惡性重大，符合緩刑條件；而張國藤之母罹病，岳父身殘，均需扶養照顧，渠等均自白犯行，態度甚佳，請維持第一審之量刑及緩刑之諭知，俾勵自新。施詠量上訴意旨略以：㈠、施詠量與陳永龍、張國藤雖同為經營地下期貨公司者，惟係分別經營，未曾共同經營，並無犯意聯絡及行為分擔，原判決認定施詠量與陳永龍、張國藤等人為共同正犯，惟理由中未載明渠等如何犯意聯絡與行為分擔，有判決理由不備之違法。㈡、期貨交易為達避險目的，其買入、賣出多係將來到期的期貨，多不成立短期甚或當日契約，而施詠量之經營方式，係向客戶收取手續費，而以當日台股指數漲跌作為勝負之依據，並未媒合買入或賣出期貨，亦非利用期貨買賣之槓桿原理操作，顯與期貨交易業務不同，至多應屬賭博行為，而非期貨交易行為。原判決認定施詠量之行為，該當於期貨交易法之構成要件，有判決理由不備之違法。㈢、原判決以施詠量之行為，將減少政府稅收、導致股市異常、影響金融市場等情，以該等與犯罪構成要件無涉之事由，認其觸犯期貨交易法，顯屬判決理由不備且矛盾。柯家翔上訴意旨略以：㈠、柯家翔與客戶間，係以每日台灣股價指數之漲跌作為勝負賠付之依據，彼等下注與接受下注之行為，似與買賣標的物即「台灣股價指數期貨契約」不相當。本件是否尚有其他積極事證足證柯家翔所經營之簽賭站，有為客戶從事受託、執行結算交割等期貨交易，或經營期貨經紀商或期貨自營商之業務行為？或較符合賭博罪之構成要件？原審未予詳究，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決認定柯家翔與上訴人張惠美共同非法經營期貨經紀業務，惟依張惠美於偵查中供稱：認識柯家翔，接宜翔有限公司（下稱宜翔公司）之東方網代理權，柯家翔係其上游，每一口宜翔公司抽新台幣（下同）三十五元之權利金等語，似為張惠美獨自經營，而非與柯家翔共同經營，原判決認定事實與所採證據不相適合，有證據上理由矛盾之違法。㈢、柯家翔始終坦承犯行，前因案判刑，求職碰壁，甫結婚育一稚子，不得已始重操舊業，一年多來，扣除成本，收入約近百萬元，不可能影響期貨市場及經濟發展，原判決量刑有違比例原則，更與避免短期刑罰之刑事政策有悖。上訴人郭欣宜、郭旭峯、吳淑玲上訴意旨略以：㈠、期貨交易法所稱之期貨交易契約，皆以「當事人約定得於特定期間內結算差價」、「需先支付一定金額之權利金、保證金或取得一定信用額度」為要件，然郭欣宜、郭旭峯、吳淑玲受僱於柯家翔，乃單純負責與客戶對賭，每日期貨市場收盤後即分勝負，並於當日計算盈虧、決定彩金之分配，而與上述期貨交易契約之模式有間。原判決認屬期貨交易法上之期貨交易行為，實有違誤。㈡、依財政部證券暨期貨管理委員會九十三年二月十一日台財證七字第○九三○一○一一○五0930101105號函示，簽賭站未向賭客收取保證金，亦未允諾撮合，或作任何書面揭示或回報，也未向期貨交易所實際下單，與期貨交易行為並不該當等情；本件未依我國或美國期貨交易所交易規則實際下單至期貨交易市場，而係與客戶以「台灣期貨交易所發行之加權股價指數期貨」、「芝加哥期貨交易所道瓊指數期貨」、「芝加哥期貨交易所歐元期貨」等指數之漲跌對賭，亦無收取保證金，充其量僅構成賭博罪，原判決以期貨交易法之罪相繩，有不適用法則及適用不當之違誤。張惠美上訴意旨略以：㈠、依刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項規定，協商判決，除有但書之例外情形，原則上不得上訴。本件第一審程序中，張惠美已與檢察官進行認罪協商，則所為協商程序判決，依法自不得上訴。原審未查明檢察官之上訴是否合法，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決認張惠美經營地下期貨公司，並僱用陳一穎，居於運作重要地位，犯情較陳一穎為重，未敘明所憑證據及理由，當然違背法令。㈢、張惠美並無前科，一時失慮而犯罪，坦認犯行，深具悔意，原判決之量刑，有違比例原則、公平正義，顯屬不適用法則或適用不當。惟查原判決撤銷第一審關於張國藤、陳永龍、施詠量、柯家翔、張惠美部分不當之科刑判決，改判仍論處彼等共同犯違反非期貨商不得經營期貨交易業務規定罪（張國藤、柯家翔均為累犯）各罪刑，並維持第一審論處郭欣宜、郭旭峯、吳淑玲共同犯違反非期貨商不得經營期貨交易業務規定罪均累犯各罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人等主張所為構成意圖營利聚眾賭博罪之辯詞，不足採信；上訴人等明知天下公司、宜翔公司等未經行政院金融監督管理委員會核准，不得經營期貨交易業務，而共同經營該業務；上訴人等量刑輕重之審酌事由；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項前段固規定，依協商程序所為之科刑判決，不得上訴，惟本件第一審係以簡式審判程序為之，有準備程序筆錄、刑事裁定、簡式審判筆錄可稽（見第一審卷第一一四至一二○頁），並非依協商程序判決，自無上開不得上訴之限制；且檢察官提起上訴，其上訴書已詳敘具體理由（見原審卷第四三至四四頁），並無上訴不合法之情事；至上訴人等所謂「體制外之認罪協商」，既無法律依據，更無上開不得上訴規定之適用。又原審於九十九年五月七日審判程序，因上訴人等均供認犯罪，審判長告知有關簡式審判程序之規定，檢察官、上訴人等及辯護人均表示無意見後，始當庭裁定進行簡式審判程序，有審判程序筆錄可憑（見原審卷第一三五頁正背面），符合刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，並非沒有裁定。另原判決引用證人李喬富、黃敬哲、吳海燕、梁蘇臺、陳威吏於警詢及偵查中之證述為判決依據，其中警詢部分之證詞，因刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項並無準用同法第一百八十六條至第一百八十九條關於證人具結之規定，是司法警察（官）並無命證人具結之權限，上開證人於警詢之證詞，未經具結，並不生違反具結規定而無證據能力之問題；至渠等於偵查中經引為證據之證詞，則均經具結（見九十八年度偵字第一四○七二號卷第九十、一二○頁），尚無張國藤、陳永龍所指違反證據法則之問題。又張國藤、陳永龍於原審既均認罪，並非不知法律，自無刑法第十六條但書規定減輕其刑之適用。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見為事實上或法律上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，或枝節問題，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。本件係從程序上駁回上訴，張國藤、陳永龍等請求從輕量刑或緩刑宣告，自無從審酌，併予敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○ 年十一月十日最高法院刑事第十庭審判長法官陳世淙法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年十一月十四日Ｅ

最高法院一○○年度台上字第六一五○號

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