一○○年度台上字第六四六九號｜刑事：違反期貨交易法等罪｜裁判日期：100 年 11 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六四六九號上　訴　人　鄭錦隆上列上訴人因違反期貨交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月八日第二審判決（九十九年度金上訴字第三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二七一九一號、九十八年度偵緝字第一九六七、一九六八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、違反期貨交易法第一百十二條第四款部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人鄭錦隆有其事實欄所載非法經營期貨槓桿交易商等犯行。因而維持第一審就此部分依集合犯及想像競合犯關係，從一重論其以共同犯期貨交易法第一百十二條第四款之非法經營期貨槓桿交易商罪，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：期貨交易與現貨交易的價格不同，交易方式相異，開收盤時間亦不相同，伊係現貨交易，並非從事期貨交易。原審未察，逕依期貨交易法之規定論處，自有不當等語。惟按：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人之部分自白，證人即被害人蔡屬淵、謝鑫援、葉香蘭、施增煌、告訴代理人林麗芬律師於偵查中之證述，佐以香港張氏金融集團（海外）有限公司（下稱香港張氏公司）本營業日已結算記錄、香港健宏金融集團（下稱香港健宏公司）合約、香港健宏公司投資顧問收據、本票、上訴人於操作失敗後向前揭各被害人表示願意償付之聲明書及開立之本票、台灣中小企業銀行中壢分行賣匯交易憑證/ 費用收據、匯出匯款申請書回條、電子郵件、Grandwood 交易明細、風險額度設定協議書、兆豐國際商業銀行匯出（入）匯款退匯、改匯、查詢申請書、玉山銀行匯出匯款申請書、健宏投資顧問合約、上訴人個人資料宣傳文宣（首席分析師個人資料、策略長林傳炯、全世界最賺錢的投資工具－美元多功能存款、匯通公司簡介、合作券商與客戶資金託管銀行、投資管道評比、現貨金融市場特性、外匯交易平台解說、投資現貨金融商品優點、業務與服務、建議與結論）、「願你以後仍能像現在翻雲覆雨，囂張跋扈」一文、匯通資產管理股份有限公司（下稱匯通公司）資料查詢、上訴人於匯通公司擔任CEO（首席執行長）及Analyst（分析師）之名片、稅務電子閘門財產所得調件明細表、匯通公司案卷、香港張氏公司及香港健宏公司之香港網上查冊中心查詢單、國泰世華商業銀行匯出匯款回條、美商花旗銀行跨行匯款申請書、香港張氏公司客戶協議書、現貨協議書、華僑銀行匯出匯款賣匯水單、國泰世華商業銀行匯出匯款申請書及約定書、合作金庫商業銀行板橋分行民國九十八年十月七日合金板存字第0980004779號函檢送匯通公司開立活期0000000000000 號帳戶之交易明細及基本資料等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有違反期貨交易法第一百十二條第四款之非法經營期貨槓桿交易商犯行。並說明期貨交易法第三條第一項第四款規定之槓桿保證金交易，係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。而所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約固得於當日平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質；此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益、不重視交易相對人之信用等期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件，有財政部證券暨期貨管理委員會（下稱金管會）八十六年十月六日台財證㈤第56560 號函、八十七年五月二十六日臺財證七第33672 號函釋在卷。又「境外現貨商品保證金交易」是否屬槓桿保證金交易，端視交易的規則及內容而定，當交易規則具有以保證金交易、未來期間履約及定期結算損益等期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，即屬期貨交易法第三條第一項第四款所規範之槓桿保證金契約，並不以商品名稱出現「現貨」兩字而受影響，亦據證人即金管會證券期貨局期貨管理組組長陳翔芸於第一審說明在卷，並附金管會函附卷可佐。另經營槓桿保證金契約交易之事業，即係期貨交易法第八十條所稱之槓桿交易商，復為期貨交易法施行細則第四條所明定。本件被害人張俊哲等與境外期貨商香港張氏公司、香港健宏公司簽訂之合約、客戶協議書載明投資「買賣現貨外幣」、「買賣現貨黃金/本地倫敦金/外幣」，上訴人於原審審理時亦供稱：客戶簽完合約、拿到帳戶後才匯保證金到香港，收到外匯保證金後的操作，是將客戶給的授權書傳真到仲介交易商處，平倉日由仲介交易商決定，當達到虧損額度時決定，故平倉日不確定，要看行情變動的大小等語明確，則其交易既係由一方支付價金之一定成數或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內結算差價，顯具有以保證金交易，隨時結算損益及未來期間履行之性質，自屬期貨交易法第三條第一項第四款規定之「槓桿保證金契約」，而為期貨交易之一種甚明。而上訴人未經許可，擅自經營外匯保證金交易業務，自屬擅自經營槓桿交易商無疑。因認上訴人所辯其所操作者係現貨買賣云云，委無足採等旨。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。上訴人置原判決認定其與林傳炯二人所經營者屬「槓桿保證金契約」，而為期貨交易之一種，所為該當期貨交易法第一百十二條第四款之要件，應成立非法經營期貨槓桿交易商罪，且其二人有犯意聯絡與行為分擔，成立共同正犯之明白論斷於不論，徒執陳詞對其係屬現貨買賣，非屬期貨交易，仍為單純事實之爭辯，均非依卷內資料為具體違法之指摘。至其他上訴意旨，或就原審採證認事職權之行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘原判決違背法令，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又此部分分別競合觸犯公司法第十九條第二項之非法以公司名義營業（自九十六年三月間某日起，迄匯通公司於同年六月二十八日經設立登記前止）、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財等罪部分，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款不得上訴第三審之案件。原審認此部分與前述上訴人犯期貨交易法第一百十二條第四款之非法經營期貨槓桿交易商罪部分有競合關係，屬想像競合犯裁判上之一罪，上開非法經營期貨槓桿交易商部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴第三審之此等部分，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人猶一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。貳、業務侵占及背信部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件上訴人另犯業務侵占及背信部分，原審係維持第一審分別依刑法第三百三十六條第二項、第二百十四條、第二百十六條及第二百十五條，並依想像競合規定，從一重論處業務侵占罪刑，及依刑法第三百四十二條第一項規定，論處背信罪刑之判決。該等罪名核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、三、五款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○ 年十一月二十三日最高法院刑事第四庭審判長法官洪文章法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年十一月二十四日Q

最高法院一○○年度台上字第六四六九號

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