一○○年度台上字第六五一號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：100 年 02 月 17 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第六五一號上　訴　人　徐茂喬選任辯護人　黃紹文律師徐美玉律師黃溫信律師上　訴　人　許明傑選任辯護人　蔡進欽律師蘇正信律師蔡弘琳律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年八月二十四日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第一一一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一一０七六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由一、本件原判決認定：上訴人徐茂喬於民國八十七年三月一日起至九十五年二月底止，擔任（改制前）台南縣新化鎮公所鎮長，負責綜理該公所業務，另上訴人許明傑則於九十年起至九十五年二月底止代理該鎮公所行政室主任，負責營繕工程採購行政招標等業務，均為依據法令從事於公務之人員。㈠、先自九十年三月間起至同年十一月二十八日止，徐茂喬、許明傑均明知政府採購法已明文規定「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」，仍利用該鎮公所於辦理如原判決附表一所示之未達公告金額工程採購時，得依政府採購法之規定，以限制性招標（即核定二家以上殷實廠商比價）之方式為之，且比價之廠商得由機關首長指定之機會，為使徐茂喬多年好友林窓堂（已經判刑確定）所經營之鼎成水電工程有限公司（下稱鼎成公司）順利得標、承攬該公所招標之工程，徐、許二人竟基於共同圖利特定廠商之不法所有之概括犯意聯絡，對於其等主管之工程招標事務，明知參與投標之新市水電工程行、山上水電工程行等商號，均係林窓堂本人向胡榮興、田炎溪（此二人亦經判刑確定）借來參與投標之廠商，仍於林窓堂以口頭告知許明傑，將以「新市、山上、鼎成」、「新市、鼎成」等組合方式，標取如該附表所示工程，並由許明傑轉知徐茂喬後，再由徐茂喬在簽呈上，連續批示指定由該表所示之廠商前來投標，而違反政府採購法之規定，林窓堂果負責填製或授意填製所參與比價廠商之工程估價單，再將三家或二家廠商之工程估價單送至新化鎮公所交予許明傑參與比價。徐、許二人均明知內情，竟基於共同連續明知為不實之事項，而由公務員登載於其職務上所掌之公文書之概括犯意聯絡，於同表所示之日期，在鎮公所內，逕由許明傑將三家或二家估價廠商登載虛偽比價之不實事項登載於其職務上所掌之「工程（財物）採購開（決）標紀錄表」之公文書上，並蓋上許明傑職章後，讓不知情之該鎮公所開標、列席、監標人員核章，憑以辦理該附表所列之工程發包，致鼎成公司得以接近工程底價（均在底價九成以上）或與底價相同之價位得標承作，因而直接圖私人不法利益，足生損害於公共工程發包之公正性及公文書之正確性，計工程所獲不法利益至少為新台幣（下同）六萬九千三百四十四元。㈡、另自九十四年二月十四日起至同年八月八日止，徐、許二人仍利用上揭方式，明知參與投標之新市水電工程行、山上水電工程行、一成水電瓦斯工程行、壽珠水電工程行等商號，均係林窓堂本人向胡榮興、田炎溪、鄭崑山、蔡雲嬌（後二人同經判刑確定）借來參與投標之廠商，仍於林窓堂以口頭告知許明傑，將以「新市、山上、鼎成」、「一成、壽珠、新市」等組合方式，標取如原判決附表二所示之工程，詳情如該表，同足生損害於公共工程發包之公正性和公文書之正確性等情。因而撤銷第一審關於上訴人等不當之無罪判決，改判適用較有利之行為時法，論處徐茂喬、許明傑共同連續依據法令從事於公務之人員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益罪刑（各處有期徒刑五年六月，褫奪公權四年）。固非無見。二、惟查：㈠、科刑之判決書，其主文、事實與理由均應互相適合，方為合法。倘竟齟齬，自足構成撤銷之原因。原判決事實認定上訴人等犯罪行為，分別有二階段，即九十年三月間起至同年十一月二十八日止（見原判決第二頁第五行），與九十四年二月十四日起至同年八月八日止（見原判決第三頁第十行），理由內說明關於所犯刑法第二百十三條之公文書登載不實部分，如附表一（按指前一階段犯行）、二（按指後一階段犯行）所示之工程，「均」時間緊接，而犯罪構成要件相同，顯「均」係基於概括犯意反覆為之，「皆」為連續犯（見原判決第二十二頁第六至八行），當係指出先後二階段之犯行，雖均屬連續犯，但乃成立二個連續犯公文書登載不實罪。然則其判決主文則祇論以圖利一罪，似將較重之前階段始有之圖利一罪和上揭二個分別獨立之公文書登載不實罪予以牽連處斷，自有判決主文與事實、理由不相適合之違誤。又原判決事實既認定上訴人等明知政府採購法之招標規定，卻違法行事（分見原判決第二頁第六行以下，第三頁第十行以下），然其理由內則載為「依當時有效之『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』第十九條」規定……」（見原判決第十六頁第十七至十九行），似有將此二種法律規定相為混淆、誤用之違失（按政府採購法取代上揭條例，上訴人等行為時，該條例業已廢止），同有判決理由矛盾之違法。㈡、法院審判，關於事之範圍，固以檢察官擇為起訴之客體作為對象，但不受其拘束，觀諸刑事訴訟法第二百六十七條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」即明。是法院審理結果，倘認為檢察官之起訴書所載者，僅為犯罪事實之一部分，自應就其他效力所及之部分併予審判，例如檢察官祇對於連續犯、牽連犯、想像競合犯、接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、加重結果犯等裁判上一罪或實質上一罪之部分事實提起公訴，基於訴權不可分及審判不可分之原則，法院當就起訴書所未記載之其他部分，予以合併審究，否則難謂無同法第三百七十九條第十二款所稱已受請求之事項未予判決之違法。原判決既認定如其附表二所示之工程，確有公文書登載不實之事，而成立犯罪，業如前述，上訴人等尚於九十二年一月至九十五年三月間止，以相同於上揭明知廠商借牌投標，仍予得標方式，而圖利廠商，計有一五六項工程，經檢察官移送併辦，雖經第一審法院以本件判決無罪，併辦部分不生連續犯問題為由，退回由檢察官自行處理，檢察官乃另行起訴（起訴書見原審更二卷第九十五至一○○頁）。然原審既已認定本件確屬犯罪，其中附表二犯行之時間為九十四年二月至八月，恰在上揭經檢察官移請併辦犯嫌事實之中間階段，倘果屬實，即非無連續犯成立可能，有審判不可分原則之適用，原判決竟謂其犯罪時間有別，圖利對象不同等由，未加併辦處理（見原判決第二十三頁第四至十九行），難謂無已受請求之事項而未予判決之違法。再原判決認定上訴人等圖利之金額總數祇未及七萬元，雖然超出貪污治罪條例第十二條第一項所定五萬元以下得受減刑寬典之限額，但是否即無刑法第五十九條關於法重情輕、犯情可憫減刑規定之適用，未見妥慎斟酌，難昭折服。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍具有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○○ 年二月十七日最高法院刑事第八庭審判長法官花滿堂法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年二月二十一日s

最高法院一○○年度台上字第六五一號

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