一○○年度台上字第六五八四號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：100 年 11 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六五八四號上　訴　人　曾○○ 鄭○○ 上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年九月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一一八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三○二二二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人曾○○、鄭○○（下稱上訴人等）共同犯圖利容留猥褻罪罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。次按，實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第一百五十二條定有明文。本件警方持台灣高雄地方法院核發之搜索票（搜索票記載之有效期間為民國九十八年十月六日十八時起至同月八日二十四時止，受搜索人為「○○小吃店」，應扣押物為「涉嫌違反著作權法案相關證物」）於九十八年十月六日二十時許，佯裝顧客進入前開「○○小吃店」消費，因店內服務小姐范氏○○主動向員警提議玩「擲骰子脫衣遊戲」，並褪去內衣露出胸部、露出陰毛赤裸陪酒等猥褻犯行，員警乃當場以現行犯逮捕范氏○○，進而搜索現場扣得日報表等情，已經原判決認定明確，並敘明：因范氏○○主動向喬裝顧客之員警提議玩「擲骰子脫衣遊戲」，員警為取得上訴人等人妨害風化之證據，乃在包廂內當場查獲上訴人等圖利容留猥褻犯行之相關事證；且因上訴人等自始即有使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，核與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始萌生犯意之情形，迥然有別，員警所查獲之妨害風化等證據，不能指係非法取得之證據等語。所為之論斷、說明，於法並無不合。扣案之日報表，雖與搜索票所載之違反著作權法案無直接相關，然確係上訴人等本件妨害風化之應扣押之物，警方予以扣押，於法亦屬無違。而卷附之現場照片係警方發現上訴人等僱用之服務小姐有本件之犯行後，調查（拍攝）所得，亦非違背法定程序取得之證據。原審據為論罪之基礎，自不得指其採證違法。上訴意旨就已經原判決指駁說明之事項，依憑己見，再事爭執，難認係適法之上訴理由。又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決就現場包廂內之「碗公」「骰子」，何以係上訴人等所提供作為「擲骰子脫衣遊戲」使用之物，已詳敘其所憑之依據及其認定之理由（見原判決第八至十頁），並無不依證據認定事實之違法情形。上訴意旨以原判決單憑店內備有「碗公」「骰子」，即推論上訴人等容留女子與客人為「擲骰子脫衣遊戲」云云，顯有誤會。其餘上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘，同難謂符合第三審上訴之法定要件。依上說明，本件上訴人等之上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○ 年十一月二十四日最高法院刑事第十一庭審判長法官黃正興法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年十一月二十九日v

最高法院一○○年度台上字第六五八四號

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