一○○年度台上字第六八三三號｜刑事：違反政府採購法｜裁判日期：100 年 12 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六八三三號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被　　　告　林世雄上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年八月十六日第二審更審判決（一○○年度重上更㈠字第三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一八六七六號、九十四年度偵字第一二○五二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列禁止上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，仍應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：原判決維持第一審所為無罪判決，違背本院四十四年台上字第七○二號判例、五十三年台上字第二○六七號判例，其情形如下：㈠、依證人劉中平於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）供稱：「……伊記憶中被告曾參加甲、乙、丙三組承攬個案協議一次，（民國）九十三年三月，被告則參加甲、乙、丙、丁四組承攬個案協議一次」，及簡文隆於調查處陳稱：「（問：要規劃改天要改四組的時候，他〈指被告〉有參加，分三組他也有參加一次，就是總共參加二次，是不是情形就是這樣？）嗯」，暨被告於檢察官偵查中自承：「我負責要叫他們（指各協力廠商）來投標，要有陪標者，三組都要到；是他們先決定好何人得標後，再來投標。投標前我都會找他們協調；我輔導這些廠商分三組投標；各組自己要協調得標及陪標的廠商，協調出來分三組簽了這個共同協議書，由我當見證，故（協議書）放在我這裡；（各組的廠商是否只能就該組分配的工程進行投標，不能每一個工程都投標）是，每一組都有分配到一個工程投標，各組的成員只能協調去投標分配的工程，不能每一個工程都去投標，這是共同協議書的約定」等情以觀，足見本件由三組廠商代表簽訂之「塗裝業務合作協定」，應於各廠商在九十二年六月二十六日，依口頭協議而製成正式書面之前，被告即曾參與口頭協議之過程，並知悉相關協定內容，否則該「塗裝業務合作協定」之書面，自無未經被告同意而擅將被告列為見證人之可能，被告於法院審理中辯稱：伊未曾參與協力廠商協調云云，顯與經驗法則有悖，不足採信。㈡、依劉中平與被告於九十二年七月八日上午十一時二十分之通訊監察錄音譯文，劉中平稱：「如果我要標 806（即指將於九十二年七月十六日投標之N5806 標案），我們兩個先寫一寫，我再去和阿田仔殺價嘛！」被告稱：「現在阿田仔的意思是說，如果你們沒進去底價，到時又再……」劉中平稱：「不可能啦，你那天不是跟我說大概（新台幣，下同）八十多萬（元）嗎？我就照著這價格去做啊，……」，對照被告於九十三年四月八日檢察官偵查中供承：「（問：你有無透露工程的底價給劉中平？）底價是由估價小組制定，我有核章，再往上送，……我所知道的是估價小組初步制定的底價。那我跟劉中平講的是之前的工程底價，因為這次開標的船大概都是同型的船，都是用面積算出來，……我跟劉中平說的也是大概的底價而已，不是確定的底價」等語，核與卷附N5806 標案之外包底價估算單，其內第三點所載「本案與N5805 船屬同型船，施工情形大部分相同，故擬以N5805 船之底價……元，為本案之底價」相符。且劉中平於檢察官偵查中亦坦稱：「（問：各組的成員如何決定得標的廠商？）其他組如何決定得標的廠商我不知道，我們這組都是由我們技勁公司得標」等情以觀，則被告雖否認有何參與劉中平、吳笏濱圍標情事，然被告既負有監督台灣國際造船公司（更名前為中國造船股份有限公司，下稱國際造船公司）高雄總廠船體工廠，發包本件船體除鏽勞務採購工程之責，則其非僅不當介入協調各協力廠商分組投標，自任見證人，復於N5806 標案投標前，有與劉中平商討相關底價，以利劉中平代表之技勁股份有限公司（已更名為凱旺海事工程股份有限公司，下稱凱旺公司）順利得標之事實。則綜合上開相關間接證據，本於推理之作用，堪認被告與劉中平、吳笏濱就違反政府採購法第八十七條第四項之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。乃原審未詳細斟酌上情，而為被告無罪之諭知，其論斷說明各情顯與經驗法則及論理法則有違等語。惟查原判決以公訴意旨略以：被告係國際造船公司高雄總廠船體工廠副廠長，係依法從事於公務之人員。吳笏濱、劉中平自國際造船公司退休，合資成立凱旺公司。緣國際造船公司自九十一年間起，在發包船體除鏽塗裝勞務採購工程時，為免眾多協力廠商低價搶標，造成工程品質低落、延宕工期無法如期交船，致該公司遭船東罰款，乃期望採大包制，希望下包廠商在標得船體除鏽塗裝勞務採購工程後，能夠整合並調派其他廠商之人力協助施工，然此制度並非指由承包商在投標前，即預先互相協議不為價格競爭，而係期望廠商自行合併整合為大型承包商，有能力在競標得標後，獨立施作船體塗裝工程。詎吳笏濱、劉中平與如起訴書所載順昌工程行等二十家承包商之負責人，共同基於意圖獲取不當利益之概括犯意聯絡，協議將包括凱旺公司在內共二十一家廠商，分為甲、乙、丙三組參與投標（分組情形及各組代表人詳如起訴書所示），並於九十二年六月二十七日，由甲組以黃維昭、簡文隆為代表，乙組以陳俊宏、張來昆為代表，丙組以吳笏濱、劉中平為代表，簽訂「塗裝業務合作承包協定」（其上所載之日期係九十二年六月二十六日），而約定國際公司之船體除鏽工程由三組協商承接，各組間不得跨組競標，標得工程後由該組內之廠商共同施作後再朋分工程款，達成彼此不為價格競爭之合意，而共同圍標國際公司船體除鏽塗裝勞務採購案。上開各廠商簽訂協定後為取得互信基礎，乃由被告擔任「見證人」，將該協議書交予被告保管，並由各組代表廠商分別簽發面額一百萬元之本票，交被告保管作為擔保各廠商遵守協定之保證金，其目的在藉由被告之公信力使廠商互相信任。上開二十一家廠商於簽訂前揭協定後，連續標得如起訴書所載之八件標案，工程款金額總計一億二百五十六萬一千九百九十四元，因認被告涉有政府採購法第八十七條第四項罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已敘明：訊據被告否認有前揭犯行，辯稱：伊未參與廠商間上開承包協定之簽訂，係各廠商於簽訂承包協定後互不信任，而委託伊當公證人代為保管上開協定及本票等情。經查㈠、經第一審播放勘驗被告、黃維昭、簡文隆之調查處詢問錄音帶結果，被告、黃維昭均未曾供述：「被告於廠商為上開協議時曾在場」等語，而黃維昭、簡文隆亦未曾供述：「廠商會將協議結論向被告報告」等情，上開部分各該筆錄核與錄音內容不符，均不得採為不利於被告認定之依據。㈡、被告於檢察官偵查中雖曾供稱：我負責要叫他們（指各協力廠商）來投標，要有陪標者，三組都要到；是他們先決定好何人得標後，再來投標。投標前我都會找他們協調；我輔導這些廠商分三組投標；各組自己要協調得標及陪標的廠商：協調出來分三組簽了這個共同協議書（即上開協定），由我當見證，故（上開協定）放在我這裡；（問：各組的廠商是否只能就該組分配的工程進行投標，不能每一個工程都投標）是，每一組都有分配到一個工程投標，各組的成員只能協調去投標分配的工程，不能每一個工程都去投標，這是共同協議書的約定等語。然而⑴、被告前於調查處應詢時已陳明：「本案係因中船公司企研處要求包商大包化，以三組來承包，包商們先協議分成三組，……包商為確保協議能確實執行，將上開協定及保證本票存放在我這邊，拜託我當見證之公證人，我為使工程及公司營運順利，勉為同意，……我沒有主動介入各包商協定運作，但為使工程招標順利，避免公司因遲誤交船日期而遭船東罰款，經包商懇求，才勉強被動介入……，未刻意圖利廠商等情，甚且於同日調查員詢問被告，其於包商協議上開協定時是否在場時，經第一審勘驗該部分錄音內容結果，被告已予明確否認，並陳述：「協調我不在場，他們自己協調的，我根本沒參加」等語明確，足認被告於調查處與檢察官偵查同日之陳述，並未坦承有邀集及參與廠商協議，而有共同為圍標及不為價格競爭之犯行。⑵、細究被告於檢察官偵查中上開供述各情，係先後由檢察事務官及檢察官為詢問及複訊，其中被告所為「我負責要叫他們（指各協力廠商）來投標，要有陪標者，三組都要到」之供述，係針對檢察事務官詢問「你是否負責協調開標事宜」，足徵此段被告供述，並無承認其負責「協調廠商」，且被告於此段供述前，仍再次向檢察事務官陳述其前於調查處所陳稱：「近年來參與投標廠商混亂，為方便管理企研處要求包商大包化，以三組來投標」之內容，則被告向檢察事務官為此部分之陳述，尚不能逕認被告係坦承參與廠商圍標之犯行。又被告於檢察官偵查中所為「是他們先決定好何人得標後，再來投標」之供述，係針對檢察事務官詢問「每次投標前，會由何人得標，是否由你先決定」而為回答，堪認被告並未承認於廠商為協議前，係由其決定廠商如何投標一節。至於被告所為「投標前我都會找他們協調」之供述，係針對檢察事務官詢問「何人參與得標事宜」而為回答，此部分被告所回答之內容與所提問之問題不符，且其所謂「投標前我都會找他們協調」，對照同次詢問之上開內容，被告並非坦承有邀集廠商為圍標之行為。另被告所為「我輔導這些廠商分三組投標；各組自己要協調得標及陪標的廠商；協調出來分三組簽了這個共同協議書（即上開協定），由我當見證，故（上開協定）放在我這裡；（問：各組的廠商是否只能就該組分配的工程進行投標，不能每一個工程都投標）是，每一組都有分配到一個工程投標，各組的成員只能協調去投標分配的工程，不能每一個工程都去投標，這是共同協議書的約定」之供述，則係針對檢察官提示上開協定所訊問之問題而為回答，且被告於供述中亦先提及工程採大包化公開招標，公司決定輔導廠商來進行公開招標等情，足徵被告向檢察官為此部分供述之內容，係向檢察官說明何以廠商間會有上開協定之簽訂，及何以會將該協定交由其保管等之過程，尚不能以被告於偵查中向檢察官說明相關事實經過之緣由，即認被告係坦承邀集廠商為協議圍標等行為。㈢、依相關通訊監察錄音譯文所記載之內容，足見邀集廠商進行協調者係吳笏濱。又劉中平雖於調查站供稱：……伊記憶中被告曾參加甲、乙、丙三組承攬個案協議一次，九十三年三月，被告則參加甲、乙、丙、丁四組承攬個案協議一次，廠商協調後之結論，也都會向被告報告等語，及簡文隆於調查處雖亦陳稱：（問：要規劃改天要改四組的時候，他（指被告）有參加，分三組他也有參加一次，就是總共參加二次，是不是情形就是這樣？）嗯」等情。惟劉中平於檢察官偵查及事實審法院審理中均為相異內容之證述，參照劉中平於調查處係陳稱：「在我記憶中林世雄曾參加甲、乙、丙三組承攬個案協議一次」，供述其係憑「記憶」而為陳述，則其記憶是否正確無誤，已非無疑。況劉中平復未明確證稱所謂被告參加協議之日期，及被告係如何參與廠商協議等之具體內容，尚難以劉中平於調查處並非明確之供述，即遽予認定被告有參與廠商間之協議。又簡文隆於第一審審理中另證稱：開協調會時，被告並未參加等情，與其於調查處所為之陳述不符，參酌簡文隆於調查處所回答之內容僅係「嗯」，其顯非以具體明確之方式回答。另參照同次調查員詢問之下段內容「（問：你們二次協調結果都有向林世雄報告？）（沒回答之聲音）」，業經第一審勘驗該部分詢問錄音內容明確，已如前述，而倘簡文隆上開回答「嗯」一語，係其陳述被告有參加分三組協議一次之肯定語氣，則被告已在場知悉協議之結果，簡文隆等人自無再向被告報告之必要，乃調查員復又緊接詢問簡文隆「有無向被告報告協調結果」，及簡文隆於調查處並未明確提及被告參加日期，亦未陳述被告係如何參加協議之具體情節等，並不能證明簡文隆於調查處所供各情係屬事實。㈣、依如原判決附表編號1至8、11所示之通訊監察錄音譯文內容以觀，足見各組廠商代表於九十二年六月二十六日，在系爭協定上簽名、蓋章前後，並無證據顯示廠商間之協議係由被告邀集，亦無法證明被告有參與廠商間之協議，而僅能證明劉中平事後於九十二年七月八日下午，有將系爭協定交付被告，及於N5806 標案開標之前一天，通知被告於九十二年七月十五日下午四時許，至某處出席會議，當場將面額合計三百萬元之本票交付被告。㈤、證人黃維昭、簡文隆、陳俊宏、張來昆、吳笏濱及劉中平等人，係於九十二年六月二十七日在系爭協定書上簽名、蓋章，顯見系爭協定至遲於九十二年六月二十七日即已達成協議。被告如有參與廠商間之協議，衡情應會在系爭協定上簽名，且應知悉係何廠商參與協議。惟觀諸上開通訊監察錄音譯文內容，吳笏濱、劉中平於九十二年六月二十七日前並未與被告聯絡，亦未通知被告到場參與協議，或曾與被告討論圍標內容。又吳笏濱、劉中平及相關人員之對話中，亦均未提及被告曾參與廠商間之協議，被告是否有參與廠商間之協議，並無相關證據可資佐證。另依系爭協定經代表廠商簽名蓋章後，劉中平曾於九十二年七月八日撥打電話與被告聯絡，對話中被告曾質疑為何多達六人在該協定書上蓋章以觀，亦足見被告應未參與該協議，否則被告苟曾參與該六人之協議，應已知悉參與協議之人員，豈會再質疑參與協議之人數。再九十二年六月二十七日，吳笏濱、劉中平等人在系爭協定上簽名、蓋章時，苟被告在場並參與廠商之協議，衡情該等參與協議廠商於簽名、蓋章後，應會當場要求被告在該協定上簽章，及將系爭協定直接交由被告保管，豈會遲至九十二年七月八日下午，始由劉中平將系爭協定交予被告。㈥、依劉中平與被告如原判決附表編號 8、11所示之通訊監察錄音譯文內容，參照本件相關事實之經過，足見被告於九十二年七月十五日下午四時出席相關會議前，各該廠商已達成協議並簽發本票交劉中平保管，被告係以公證人之身分收受劉中平轉交面額三百萬元之本票，被告並未參與廠商協議圍標之事。至於劉中平於九十二年七月八日上午十一時二十分許，及同年月十五日十時三十二分許，與被告電話聯絡之通訊內容中，固有提及：「劉中平：你做公證人要展現實力！被告：好，那就『照那天講的做』吧」、「劉中平：就是四點在那，我才可以拿支票給你，……，『順便跟大家講一講禮拜四要怎麼標』，你是公親，一定要在那讓你瞭解一下啊」等語。然劉中平於原審審理中證述「上述『做公證人要展現實力、照那天講的做』，係指彼等借用被告之名義，讓廠商履行不要互相挖角之協議；於九十二年七月八日與被告通電話前，有先跟被告談一下（上開協定細部），看是否行得通；上述『順便跟大家講一講禮拜四要怎麼標，你是公親，一定要在那讓你瞭解一下啊』，係指借被告在場之力量，分配廠商在協議不挖角後之工作」等情明確，參照劉中平與被告間之上開電話通話時間，係九十二年七月八日及同年月十五日，已於系爭協定簽名、蓋章成立後多日，另對照原判決附表編號7、8所示通訊監察錄音譯文之內容，被告於九十二年七月八日前，顯已知悉廠商間有上開協定存在，自無從以上開相關通訊監察錄音譯文內容，推論被告曾參與廠商間之協議並促成協定，而與各該參與協議廠商間有共同圍標之犯意。㈦、觀諸如原判決附表編號9-15所示之通訊監察錄音譯文，亦無被告確有參與上開協定及促成廠商協調，而有與各該廠商共同圍標之犯行。甚且於如原判決附表編號11之通訊監察錄音譯文對話末，曾出現劉中平嘲笑被告見證圍標之情，益徵被告確無參與廠商間圍標之協定，而與各該廠商間互有犯意聯絡及行為分擔。另依原判決附表編號16至18所示之通訊監察錄音譯文，嗣後相關之投標案，均係由吳笏濱、劉中平先行協議，再擬具書面通知各代表廠商簽章，並無被告涉及參與協議之事證，自難認被告於九十二年七月十五日之後，另有與各該廠商共同為圍標之行為。再各廠商於九十二年六月二十七日達成圍標協議時，已同時決定各標案應由何人得標，且須簽發本票作為擔保。況由廠商圍標時由何廠商陪標，僅須按廠商間之協定依次輪流，在各廠商均可輪流施作工程之下，亦無庸再透過被告出面協調始能決定。此外另參酌被告係公證人並未參與圍標，而僅協調各廠商人力之支援等事實，復據吳笏濱、劉中平、張來昆、黃維昭、簡文隆等人證述明確，並不能證明被告有檢察官所指之犯行。㈧、吳笏濱、黃仙貴均證稱被告未參加廠商於九十三年三月九日之協議，參照卷附九十三年三月九日「塗裝業務合作承包協定」，在上簽名捺指印者有黃維昭、黃仙貴、劉中平、戴秀芸，而苟被告當時曾在場參與該協議，衡情參與協議者應會要求被告在該協定上簽名，惟其上並無被告之簽名；觀諸九十三年三月九日前後之通訊監察錄音譯文內容，亦查無具體證據足資證明被告有參與九十三年三月九日「塗裝業務合作承包協定」之圍標協議。檢察官於起訴書所援引相關廠商之證詞，卷附相關協定、本票、歷次發包船體塗裝工程表及相關扣案物證等，僅能證明被告擔任公證角色而保管系爭協定及本票，暨各廠商於簽訂系爭協定後有標得各該工程等事實，惟尚不能據以推論被告有參與廠商間圍標之犯行。因認不能證明被告有違反政府採購法第八十七條第四項之犯行，而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何判決所適用之法令牴觸憲法或判決違背解釋、判例情形。且查：本院四十四年台上字第七○二號判例，係說明認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理之作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，乃非法所不許。又本院五十三年台上字第二○六七號判例，係闡述證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。檢察官上訴意旨，形式上雖以原判決違背判例為由，提起第三審上訴，但依其所述內容，或援引原判決已為論述說明之供述證據，或另援引內容不盡明確之相關通訊監察錄音譯文，指稱依上訴意旨所載相關間接證據，本於推理之作用，堪認被告有違反政府採購法第八十七條第四項之犯行云云。係以自己之說法及臆測之詞，任意指摘，顯與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所規定「判決違背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○ 年十二月八日最高法院刑事第十二庭審判長法官陳世雄法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年十二月十五日m

最高法院一○○年度台上字第六八三三號

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