一○○年度台上字第六八八五號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：100 年 12 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六八八五號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　黃正隆選任辯護人　林菊芳律師上　訴　人即　被　告　王泰山選任辯護人　林菊芳律師黃文崇律師上　訴　人即　被　告　黃宗民上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年一月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第二六五０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第三二七七、三五七一、四七九五、五五六九、六二五０、六二五二、六二五三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於黃正隆、黃宗民、王泰山經辦公用工程收取回扣部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。理由一、發回部分本件原判決撤銷第一審關於被告黃正隆、黃宗民、王泰山（下稱被告等）關於經辦公用工程收取回扣部分之科刑判決，改判仍論處被告等連續經辦公用工程收取回扣罪刑（黃正隆處有期徒刑十五年十月；黃宗民處有期徒刑七年二月；王泰山處有期徒刑十三年十月。並均為相關從刑之宣告）。固非無見。惟查：（一）貪污治罪條例第四條第三款之經辦公用工程收取回扣罪，其所謂回扣，係指將應付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部分數額作為不法之所有而言。是回扣之約定及實際上提取之比率或扣取之數額，均屬犯罪構成要件之重要事實，自應予以認定。原判決於事實欄二之（七）認定：於民國九十四年十二月三日三合一選舉（含縣市長、鄉鎮長、縣議員）前一個月左右，被告等基於收取回扣之犯意聯絡，由黃宗民、王泰山在鹿港鎮公所主任秘書黃宗民辦公室內或陽台，告知葉樹雄：公所預計於年底，將有一件預算金額為新台幣（下同）一千餘萬元之垃圾場工程，及預算金額為六百餘萬元之營造工程要發包，但因為鎮長選舉需要經費，如果先拿二百萬元借給鎮長黃正隆，就可以進去標這二件工程，且原本應給付之工程回扣，即從此部分加以扣除等語。葉樹雄遂於選舉前一、二週左右，與祥峻營造有限公司（下稱祥峻公司）負責人林俊良談論此事，最後決定由林俊良負責籌錢，並以祥峻公司名義投標承攬此二件工程，至所得之利潤，則由葉樹雄與林俊良均分。九十四年十一月二十八日，林俊良因籌不到二百萬元，乃向其不知情之友人江春茂借貸現金一百八十萬元，葉樹雄與林俊良即共同至台灣遠東國際衛浴有限公司（下稱遠東公司），將一百八十萬元交予王泰山。嗣因黃正隆並未連任鎮長，鹿港鎮公所各項工程競標之廠商雜亂，以致王泰山等人原本答應要給葉樹雄、林俊良承作上開二件工程之承諾，均無法兌現。嗣於九十五年初，林俊良見已無法承攬該等工程，即與葉樹雄要求王泰山將上開工程回扣返還，王泰山承諾分期返還。嗣王泰山約於九十五年二、三月間，在遠東公司內，分二次將各約六十萬元、八十萬元之款項交付予葉樹雄，至於其他差額部分，則要求葉樹雄暫先墊付，葉樹雄同意暫為墊付，並表示墊款將抵扣其原本承作「廖厝里福德宮旁景觀改善工程」應給付王泰山之二十八萬七千七百元工程回扣，葉樹雄嗣將王泰山之還款及自己墊付等款項，湊足分別為六十萬元、一百二十萬元，分二次將款項交還林俊良，再由林俊良返還給江春茂等情。於理由欄說明：被告等上開部分所為，均係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪等旨。如果無訛，依其事實之認定，被告等固與葉樹雄就未來之工程為收取回扣之預約，然其所稱之二件工程之具體內容如何？尚屬不明。又被告等與葉樹雄亦未就其回扣之比率或其金額而為約定，僅係由葉樹雄先借二百萬元予黃正隆，俟於得標承攬工程時，再扣抵回扣金額。則能否謂被告等就此部分已成立經辦公用工程收取回扣罪？饒堪研求。原判決就此未予剖析說明，遽行判決，難謂適法。又起訴書犯罪事實欄就此部分並未記載黃宗民有何犯罪行為（起訴書犯罪事實欄一之【八】），似難謂就此部分亦已對黃宗民提起公訴，原判決並未說明就此部分得對黃宗民予以審判之依據，遽行判決，並有判決不備理由之違背法令。（二）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」。其所謂「經檢察官事先同意」者，法律並未限制其同意之方式，祇要能證明即為已足。雖該法施行細則第二十一條另有：「本法第十四條第一項及第二項所稱檢察官事先同意，指檢察官本案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄」之規定；然此僅係例示規定，亦即記明筆錄僅為其中一種方式而已，否則豈非施行細則凌駕母法增加母法所無之限制，此並非立法本意。原判決於理由欄已說明黃宗民於偵查中自白犯罪，因而查獲共同正犯黃正隆、王泰山，依貪污治罪條例第八條第二項減輕其刑等旨。而依卷內資料，黃宗民原審之辯護人於原審準備程序聲請拷貝九十五年五月一日之偵訊錄音以勘驗調查黃宗民有無證人保護法第十四條之適用；嗣於原審審判期日並辯稱：依勘驗上開偵訊錄音內容，應適用證人保護法第十四條對黃宗民減輕或免除其刑云云（原審卷一第二二一、二六一、二六二頁，卷二第二四九、二五０、二八九至二九一頁）。如果所辯屬實，即於黃宗民有利，自應予以釐清。原審對此未予調查，於判決中亦未置一詞，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違背法令，自不足以昭折服。（三）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。１、原判決事實欄一之（二）之１認定：彰化縣鹿港鎮公所於九十一年十一月間，辦理「鹿港鎮第一公墓納骨塔第四期內部設備工程」設計監造案，由黃堯均所任負責人之黃堯均建築事務所，以二十二萬元得標，黃堯均雖已將設計圖送至鹿港鎮公所，但因為鎮公所尚未核發預算，致本件工程之實體施作部分無法公開招標施作，黃堯均亦無法取得本件工程設計款。嗣因本件工程款經鹿港鎮代表會通過預算，鹿港鎮公所擬於九十三年八月十七日，辦理預算金額為一千一百萬元之「鹿港鎮第一公墓納骨塔內部設備工程（五樓）」招標，黃正隆即透過王泰山指示黃宗民，除向黃堯均要求本件設計標工程決標金額之25% 作為工程回扣外，另尋找願意配合給付工程回扣之廠商施作本件工程之實體部分。黃宗民遂於九十三年初，聯絡黃堯均至主任秘書辦公室，除期約黃堯均應支付本件設計標工程25%之工程回扣外，復要求黃堯均尋找願意支付實體工程部分30%回扣之廠商……等情。然其理由援引證人黃堯均於九十五年三月二十九日、九十五年四月二十七日、九十五年六月八日偵查中證述：我於九十一年底以二十二萬元設計監造費得標納骨塔五樓內部設備工程，後來因不明原因工程暫停；其後黃宗民找我表示代為尋找願意提供工程款三成回扣之廠商，我先後找了固名公司副總及廣戴公司巫坤鴻討論，最後巫坤鴻直接與黃宗民接洽並以13% 回扣達成共識。黃宗民向我表示，本工程五樓工程我得標時他還未到任，所以不用收取回扣，但他表示後續六樓工程部分準備要發包，工程性質相同，希望我來投標，但是要給25% 回扣……（原判決正本第二十一頁倒數第十一行以下）為判決基礎。則究竟黃宗民有無就「鹿港鎮第一公墓納骨塔第四期內部設備工程」設計監造案，向黃堯均要求本件設計標工程決標金額二十二萬元之25% 作為工程回扣？其事實之認定與理由所記載之證據相互齟齬，即有判決理由矛盾之違背法令。又如原判決上開事實之記載無訛，則此部分既已約定回扣之比率，被告等雖未取得回扣金，然應否論以經辦公用工程收取回扣未遂罪？原判決理由就此未予論斷說明，亦有判決不備理由之違背法令。２、原判決於理由欄援引證人黃文宏於九十五年六月二十七日、六月三十日偵查中證稱：我在綠鏡企業有限公司（下稱綠鏡公司）負責工務方面業務，納骨塔戶外景觀工程，原本鹿港鎮公所是內定給葉樹雄得標施作，但葉樹雄向我表示他之前承作鹿港鎮公所的工程，都必須支付給公所人員回扣，綠鏡公司不是當地廠商，可能不會向我要回扣，就由綠鏡公司以低價搶標，最後以六百四十八萬元得標，該工程開工後不到一個月，鹿港鎮公所就通知停工二個多月，葉樹雄跟我說「上面的人」要求九十八萬元的回扣，也有提到一個叫「泰山」的人，為使工程順利進行，我們同意支付九十八萬元之回扣，後來公所就通知復工，工程也順利進行，我在九十四年六月三十日領到第一期工程款三百十八萬五千零三十五元，就匯款數十萬元至葉樹雄指定的帳戶，以支付上開回扣款項等語，資為認定被告等就「彰化縣鹿港鎮第一公墓納骨塔設備工程（戶外景觀）」部分收受回扣之證據之一（原判決正本第二十六頁倒數第十二行以下）。然原判決事實欄二之（三）之１就此部分係認定：在決標前，王泰山即與黃正隆基於收取回扣之犯意聯絡，告知葉樹雄是否有意願承作本件工程，並約定本件工程之回扣數額為決標金額之20% ，葉樹雄遂予以允諾。葉樹雄乃商請黃文宏以綠鏡公司之名義投標，並告知本件須給付工程回扣一事，如標得本件工程，利潤均分，其後葉樹雄發現尚有其他廠商競標，即要求黃文宏以低價搶標，並約定標到工程後，二人平分所餘之利潤，綠鏡公司終以六百四十八萬元標得本件工程。惟葉樹雄因覺得本件工程係以低價搶標得來，所獲利潤已降低，遂於九十三年十二月二十四日決標後至九十四年一月八日開工前，向王泰山表明上開情形，並要求降低本件工程回扣金額，經雙方協商後，王泰山同意本件工程之回扣金額，降為工程款之15% 即約九十八萬元等情。其就此部分回扣之期約經過，事實之認定與理由之記載即非一致，而有判決理由矛盾之違誤。（四）接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價者而言；如主觀上基於一個概括之犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，則為刑法修正前所規定之連續犯，於連續犯刪除後，則應就每一行為分別論罪，而併合處罰。依原判決事實欄二之（二）部分之認定，被告等收取回扣所經辦之工程，分別有１、預算金額為一千一百萬元之「鹿港鎮第一公墓納骨塔內部設備工程（五樓）」，由廣戴公司於九十三年十一月二日，以一千零八十九萬元之金額標得本件工程，回扣數額約為一百四十一萬五千七百元。２、「鹿港鎮第一公墓納骨塔內部設備工程（六樓）」，由巫坤鴻以一千二百八十六萬元之決標金額標得本件工程之實體施作部分，巫坤鴻與黃宗民等人約定之回扣成數為13% ，回扣金額計為一百六十七萬一千八百元。３、上開六樓工程設計監造案，與其事實欄二之（三）之「鹿港鎮第一公墓納骨塔設備工程（戶外景觀）」部分之設計監造案，均由黃堯均標得，工程回扣成數25% ，此二案工程款為五十四萬八千三百九十八元、二十七萬四千一百三十九元，回扣金額合計約為二十萬五千餘元等工程。上開各經辦之工程，其決標日期、雙方約定回扣比率之時間等，均屬可分，依前開說明，其各次工程收取回扣之犯罪，在時間差距上，可以分別，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，即不能認係包括一罪。然依原判決理由欄之說明，似認其僅成立包括一罪（原判決正本第四十四頁第八行以下，第四十七頁第七、八行）。其法則之適用，難謂妥適。被告等及檢察官上訴意旨執以指摘，並非全無理由，應認原判決關於被告等經辦公用工程收取回扣部分有撤銷發回之原因。基於審判不可分之原則，原判決對被告等不另諭知無罪部分，應一併發回。二、駁回部分（黃正隆、王泰山洩密部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件黃正隆、王泰山所犯洩漏國防以外秘密罪部分，原審係依刑法第一百三十二條第一項論處罪刑。核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。黃正隆、王泰山猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○○ 年十二月八日最高法院刑事第三庭審判長法官林永茂法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年十二月十三日Q

最高法院一○○年度台上字第六八八五號

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