一○○年度台上字第七二七八號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：100 年 12 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第七二七八號上　訴　人　范明德選任辯護人　劉士昇律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月二十四日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二二六七四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人范明德上訴意旨略稱：㈠、就原判決犯罪事實一部分，原起訴書所載之犯罪時間為民國九十六年九月三日，且註明係依監聽錄音譯文認定，惟第一審公訴檢察官，僅以補充理由書之方式，將犯罪時間更改為九十六年四月至同年九月間，已涉及犯罪事實變更，且卷內關於上訴人與證人馮國嫻間之通訊監察譯文，嗣經原法院上訴審勘驗結果，亦非上訴人與馮國嫻之通話，故原起訴之犯罪事實與上開補充理由書所變更之犯罪事實，應非屬同一。從而，第一審公訴檢察官以上開補充理由書所為犯罪事實之變更，應不生起訴之效力。就原判決犯罪事實二、三部分，公訴檢察官擴張起訴書所無之九十六年八月間販賣毒品之犯罪事實，亦涉及犯罪事實之變更。原審依據上開擴張之犯罪事實為不利於上訴人之實體裁判，有未受請求之事項予以判決及判決理由不備之違法。㈡、第一審公訴檢察官已明確表示，上訴人被訴販賣毒品予證人李麗文之二次犯行應為集合犯，原審之公訴檢察官所提出之檢察官論告書，亦認僅論以一罪。詎原判決以上訴人所犯上揭三次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，復未說明理由，有判決理由不備之違法。㈢、證人王福、馮國嫻於警詢、偵查及審判中，指稱馮國嫻曾向上訴人購買毒品，然其等所為之陳述前後矛盾，並不足採。證人陳俊杰表示伊不知上訴人要伊拿給馮國嫻之東西是什麼，縱上訴人曾叫陳俊杰拿東西給馮國嫻，尚不足作為上訴人曾販賣毒品予馮國嫻之補強證據。辯護人於原審準備程序中曾具狀聲請再傳訊王福、馮國嫻及陳俊杰調查，詎原審均未予傳訊，又未說明為何不予傳訊之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈣、李麗文歷次訊問所稱向上訴人購買毒品，前後供述不一。原判決所引用原法院上訴審勘驗所得之通訊監察錄音譯文，亦與警方所製作之譯文內容有重大歧異。原判決所引用之九十六年八月十四日譯文，與上訴人一再陳述係李麗文向其要海洛因施用，其並未販賣海洛因給李麗文等語相符，且九十六年八月十六日之四則譯文，足以證明李麗文並未向上訴人購得毒品。原判決未說明卷附通訊監察錄音譯文與上訴人之犯罪事實間，究竟有何證據上之關連，而得為補強證據之理由，其採證認事顯有疏略及矛盾，有判決理由不備及理由矛盾之違法云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別：㈠、於九十六年四月至同年九月間之某日，在桃園縣中壢市○○○街二十八號樓下，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣海洛因一包予馮國嫻一次而牟利。㈡、於同年八月十四日晚間十一時許，在桃園縣內壢火車站前，以一千元之價格，販賣海洛因一包予李麗文而牟利。㈢、於同年八月十六日晚間（應係上午之誤載）十一時許，在桃園縣自立新村附近，以一千元之價格，販賣海洛因一包予李麗文而牟利等情。爰撤銷第一審關於販賣第一級毒品三罪部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品三罪（均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上訴人如何於前揭時、地，先後販賣海洛因予馮國嫻一次、李麗文二次之事實，業據馮國嫻、李麗文證述在卷。馮國嫻之男友王福亦結證：我親自聽到馮國嫻打電話向上訴人購買海洛因，馮國嫻向我拿過錢，說是要向上訴人購買海洛因等語。上訴人於警詢及偵查中亦供承：馮國嫻是有打電話向其購買海洛因，其叫陳俊杰送過去給她等語，核與證人陳俊杰所證：上訴人曾叫伊拿東西給馮國嫻，但是是用衛生紙包著等語相符。上訴人雖辯稱：其乃免費提供海洛因給馮國嫻施用云云。惟此部分辯解，核與馮國嫻、王福證述馮國嫻確實有支付金錢向上訴人購買毒品之情不符。且海洛因量微價高，上訴人殊無可能無償提供海洛因予馮國嫻施用，更何況免費提供者豈有於接獲電話後，還大費周章指派陳俊杰送交馮國嫻施用，是上訴人確有販賣海洛因予馮國嫻，已臻明確。另原法院於上訴審時勘驗卷附上訴人所有之門號0000000000號行動電話與李麗文所持用之0000000000號行動電話，自九十六年八月十四日晚上十時五十九分四十五秒起、同年月十六日晚間（應係上午之誤載）十時八分十二秒起、十時三十分四十六秒起、十時四十四分五秒起、十時四十八分三秒起之完整通訊監察電話錄音譯文及錄音光碟，確見李麗文於九十六年八月十四日晚間十時許、同年月十六日晚間（應係上午之誤載）十一時許，先後以00000 00000號行動電話，與上訴人之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜，交易地點分別係在桃園縣內壢火車站及桃園縣自立新村附近，李麗文前揭證詞，信而有徵，應足採信。上訴人確有於前揭時、地，先後販賣海洛因予馮國嫻一次、李麗文二次之事實無訛。且販賣毒品係違法行為，毒品之買賣並無公定價格，出售份量亦可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係、資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難精確算出差價若干。況毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販賣之目的在於謀取利益，至為明確。因認上訴人確有前揭販賣海洛因予馮國嫻一次、李麗文二次之犯行。而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁，並非單憑馮國嫻、李麗文、王福、陳俊杰等之證述，為唯一證據。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。又按刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。本件就原判決犯罪事實一、二、三部分，原起訴書所載之犯罪時間分別為九十六年九月三日、九十六年六月間、九十六年七月間，惟第一審公訴檢察官，除提出補充理由書，將犯罪時間分別更正為九十六年四月至同年九月間、九十六年七月間、九十六年八月間（見第一審卷㈠第二六一頁）外，並先後於第一審法院九十七年十月十五日、九十八年三月十九日、九十八年七月十五日審判期日，於對馮國嫻、李麗文、王福行使交互詰問後，當庭陳明更正犯罪時間如前述所載（見第一審卷㈠第一九三頁正面、第二七九頁正面、第二八七頁正面、卷㈡第七十七頁背面）。原法院經調查、審理結果，認原判決犯罪事實二、三部分，上訴人之犯罪時間應分別為九十六年八月十四日晚間十一時許、同年月十六日晚間（應係上午之誤載）十一時許，起訴書及論告書之記載有所誤認，爰依職權在檢察官起訴書及論告書所載犯罪事實範圍之內，依正確之日期予以認定，因其犯罪構成要件之具體事實同一，未涉及不同犯罪社會基本事實之變更，且原審法院已以正確之犯罪事實為審判之客體，給予上訴人、辯護人充分陳述、詰問、辯護機會，上訴人及其辯護人於原審對此並未表示異議，對於上訴人訴訟防禦權之行使無何影響，並無上訴意旨所指有未受請求之事項予以判決及判決理由不備之違誤。上訴意旨持憑己意，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，將各個實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。集合犯之判斷，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；於主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。觀諸本件上訴人所犯之販賣海洛因之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，又上訴人先後二次販賣海洛因予李麗文之時間不同，先後二行為間顯具獨立性，上訴人之犯意非屬單一，在刑法評價上，實難視上訴人先後分別二次販賣海洛因予李麗文之犯罪實行，合為包括之一行為予以評價，原審本於適用法律之職權，不受檢察官起訴書及論告書所載法律見解之拘束，爰未按集合犯論擬，已詳為說明（見原判決第十二頁倒數第七行至倒數第六行）。上訴意旨徒以自己之說詞，任意指摘原判決違法，難認為適法之第三審上訴理由。㈢、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。馮國嫻、王福於偵查及第一審法院分別證稱馮國嫻於九十六年四月至同年九月間之某日，有向上訴人購買海洛因，雖關於馮國嫻向上訴人購買海洛因之詳實時間，馮國嫻、王福因時隔已久而記憶模糊，致其中部分細節，未能每次均絲毫不差，為詳盡之陳述，但其等對於基本事實之陳述，則相符合，而與真實性無礙。上訴人亦坦承於九十六年四月至同年九月間之某日，曾提供海洛因，請陳俊杰送交給馮國嫻施用（見偵查卷㈠第十六頁、第九十六頁），核與陳俊杰所證上訴人曾叫伊送東西給馮國嫻，東西是用衛生紙包著等語（見偵查卷㈠第九十九頁、第一審卷㈠第一一六頁）相符；自不能僅以馮國嫻、王福之陳述，前後稍有不符，即遽認其等證述全非可採。又原審綜合全部卷證資料，敘明其取捨證據及得心證之理由，並因本件上訴人販賣海洛因予馮國嫻之犯行，事證已臻明確，且馮國嫻、王福、陳俊杰已由第一審法院合法訊問，並於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要，因認上訴人聲請再傳訊馮國嫻、王福、陳俊杰，欠缺必要性，而不予調查，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，縱未於判決理由內說明不予傳訊馮國嫻、王福、陳俊杰之理由，於判決本旨亦無影響，此與應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由尚有未合。上訴意旨依其個人之說詞，就此部分泛言指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○ 年十二月二十九日最高法院刑事第十二庭審判長法官陳世雄法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年一月二日Q

最高法院一○○年度台上字第七二七八號

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