一○○年度台上字第八三五號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：100 年 02 月 24 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第八三五號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　張　滔選任辯護人　楊美玲律師葉宏基律師上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二日第二審更審判決（九十五年度重金上更㈢字第一一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第八九六八、八九七六、九三一一、一一九九六、一四一四六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人即被告張滔（下稱被告）共同違反對於在證券交易市場上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定（累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決事實欄係記載：「緣民國八十三年初，原麗正精密電子工業股份有限公司（下稱麗正公司）董事長王應田透過張滔，以出售麗正公司控股公司之甲地投資股份有限公司（下稱甲地公司）股權方式，洽談將麗正公司經營權售予譚晶心（業經判刑確定，已更名為譚妙卉）、譚影心（因逃匿，經通緝中）姊妹。而譚晶心姐妹與張滔利用人頭戶及自股市以丙墊資金，自八十三年二、三月間起至同年九月十七日期間，共買入約麗正公司股票三萬五千餘張，股價亦約新台幣（下同）十九元逐步漲至五十餘元。譚晶心姊妹與張滔以人頭帳戶取得前述三萬五千餘張麗正公司股票，加上甲地公司二千六百餘張股票後，暨順利應用委託書方式於八十三年九月十七日於股東大會中以過半數之持股，取得過半董、監席次，順利入主麗正公司取得經營權，並邀請前台灣省議會議員盧逸峰（業經判刑確定）以甲地公司法人代表人身分出任麗正公司董事長一職（以上事實亦經檢察官提起公訴，惟證據不足認定操縱股價之事實）」、「八十三年九月二十八日吳京遂（綽號美濃吳）炒作福昌股票案發，股市傳聞麗正公司董事長盧逸峰與吳京遂有資金往來關係，正接受司法單位調查，當日麗正公司股價暴跌，譚氏姊妹因恐面臨崩盤危機，而張滔亦因蒐購麗正公司股票致使其所出資金套牢，譚氏姊妹與張滔即於翌（二十九）日晚間，在台北市○○○路○段一二○號五樓Ｂ室密商護盤行動，該決議旋於同年十月三日獲盧逸峰支援，渠等即基於操縱麗正股票價格之共同犯意聯絡，操縱之資金由盧逸峰於八十三年十月五日起，迄八十四年二月間止，陸續自宜蘭地區銀行匯三億四千四百萬元入台北市第三信用合作社仁愛分社譚晶心000000000000號帳戶，及亦有犯意聯絡之蔣國樑000000000000號帳戶、廖乃慧000000000000號帳戶、盧淑惠000000000000號帳戶，暨世華銀行民生分行譚影心00000000000 號帳戶、農民銀行大安分行羅鳳招00000000000 號帳戶中（匯入時間、金額、帳戶詳如《其》附表二所示），再由會計廖乃慧轉開立台北市第三信用合作社仁愛分社蔣國樑35511帳號、盧淑惠32215帳號及農民銀行大安分行羅鳳招601212帳號之甲存支票，以支付股票買進所需之交割款項。譚影心仍利用知情且有犯意聯絡之蔣國樑、盧淑惠、廖乃慧、羅鳳招、侯佳芬、傅學芬、史惠秀、馮國恩、陳孋卿（已更名為陳瑞清）、陳富美（以上蔣國樑等十人均經判刑確定）、彩虹貿易有限公司、耕盈行公司、不知情之陳欣欣及周張淑嘉等人頭戶，委託知情且具有犯意聯絡之元發（證券）公司營業員陳朝全（另案審理）……另委託三陽證券（公司）營業員楊坵珪、永利（證券）公司仁愛分公司營業員何仁華，以陳富美、王小美、傅學芬之帳戶大量買賣操縱麗正公司股票，並以『丙種墊款』之方式，向知情且具有犯意聯絡之洪添財、林烈鐘、江瑞光、張金昌、張澄城（以上洪添財等五人均經判刑確定）等人借貸款項，並透過知情且有犯意聯絡之朱亞儀（業經判刑確定）向不知情之賈文中（業經諭知無罪確定）以『丙種墊款』方式借貸款項，在渠等指定之人頭帳戶操縱麗正公司股票之價格（詳如《其》附表三所示）。張滔則仍自知情之孫佩芳（業經判刑確定）處取得之丙墊資金，復利用孫佩芳、孫佩蓮、張桃枝及丁有為等人頭帳戶，委託不知情之統一證券（公司）營業員孫菊秋買賣操縱麗正公司股票……其中於八十三年十一月二十八日至同年十二月二十八日該股成交價、量呈異常現象……麗正股票自十二月二十二日至十二月二十八日連續六個營業日累積收盤價上漲20.10 ％……其中十二月二、五、八、十三、十九、二十一日等六天，均連續多次以高價、漲停板買進，或以低價、跌停板賣出，並對成交價有明顯影響。譚晶心、張滔等人使用人頭帳戶以丙墊方式，大量買賣麗正公司股票，藉以分散買、賣盤，製造買氣賣氣，達到操作股價之目的……其操縱方式係以所用人頭帳戶於收盤前或盤間大量連續高價買進或以低價賣出之方式（如《其》附表四、五、六所示），製作交易活絡現象，以提高麗正公司股票之交易價格……」等情（見原判決第一頁事實欄第九行至第四頁第十五行），亦即似認被告與譚晶心姊妹等人係自八十三年九月二十九日晚上密商後起至同年十二月二十八日止，以連續大量高價買進或低價賣出方式，操縱麗正公司股價。但事實欄引用之如其附表四、五、六，其中附表四即「蔣國樑等九名投資人所屬集團於收盤前一至四分鐘委託買進情形表」所載買進股票之日期為八十三年九月五日、六日、七日、八日、九日、十日、十二日、十三日、十四日、十五日、十七日、二十一日、二十二日、二十三日、二十四日、二十六日、二十七日、三十日及同年十月一日、三日、四日、十三日；附表五係顯示該集團投資人孫佩芳等於八十三年九月七日、二十一日、二十三日、二十六日、二十七日、三十日及同年十月三日、八日、十二日買賣股票情形；附表六則記載蔣國樑、廖乃慧、羅鳳招三人於八十三年十一月二十八日、二十九日、三十日在元發證券公司買賣股票之情況。關於被告與譚晶心姊妹等人究係自八十三年九月二十九日以後起至同年十二月二十八日止抑自八十三年九月五日起至同年十一月三十日止，以連續大量高價買進或低價賣出之方式，操縱麗正公司股價，事實之記載前後兩歧，自難認為適法。㈡、中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條規定：「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。」「依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。」是犯罪在九十六年四月二十四日以前，而無同條例第三條所定不予減刑之例外情形者，應依同條例第二條第一項規定予以減刑，法院於裁判時，倘該條例已經生效、施行，卻漏未依其規定宣告減得之刑，即有刑事訴訟法第三百七十八條所稱判決不適用法則之違背法令。原審於上開減刑條例施行後之九十九年六月二日判決，認定被告有與譚晶心姊妹等人基於操縱麗正公司股票價格之共同犯意聯絡，自八十三年九月二十九日以後至同年十二月二十八日止（或於如其附表四、五、六所示之日期），利用人頭帳戶於收盤前或盤間以大量連續高價買進或低價賣出之方式，製作交易活絡現象，以操縱、提高麗正公司股票交易價格之犯行，經比較新舊法，認違反行為時即七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百五十五條第一項第四款及第六款規定，應依同法第一百七十一條規定處罰，並量處有期徒刑一年。被告之犯罪時間既在九十六年四月二十四日以前，且不屬於上開減刑條例第三條所定不予減刑之範圍，原判決未予減刑，復未說明理由，亦有判決不適用法則之違誤。㈢、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，本質上屬於證人，於各被告案件之審判，對於其他共同被告為調查，不論在九十二年二月六日修正、增訂公布之刑事訴訟法（下稱新刑事訴訟法）施行前或施行後，均應依人證調查程序為之，使該共同被告立於證人地位為陳述，以確保被告對實具證人適格之共同被告詰問之權利，此業經司法院釋字第五八二號、第五九二號解釋在案。故共同被告於審判中或審判外依被告身分所為陳述，除法律有特別規定外，不得作為不利於其他共同被告之證據，縱係在新刑事訴訟法施行前所取得，亦同，不得援用九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三之規定，採為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據。卷查共同被告蔣國樑、盧淑惠、廖乃慧、陳秋寶、羅鳳招、侯佳芬、傅學芬、史惠秀、施何蕊、吳玉茜、曾金蘭、張金昌、王永康等人（下稱蔣國樑等人）各自於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）、檢察官偵查或第一審時就本件犯罪事實之供述（見偵字第一四一四六號影印卷第一宗第三三九頁反面、第三四○頁反面；偵字第一四一四六號影印卷第三宗第二十六頁、第三十三頁、第九十三頁；偵字第八九七六號影印卷第一宗第八十頁反面、第八十一頁、第九十頁、第一七○頁反面至第一七二頁、第一八四頁、第一八五頁；偵字第九三一一號號影印卷第六頁反面、第七頁；偵字第一一九九六號影印卷第四十五頁反面、第五十九頁反面、第六十一頁；第一審影印卷第一宗第三二六頁反面；第一審影印卷第二宗第一三六頁、第一三七頁反面、第一三八頁至第一四二頁反面、第二二三頁反面；第一審影印卷第三宗第六十九頁），皆係立於犯罪嫌疑人或被告地位所為陳述，就其他共同被告之案件而言，係屬傳聞證據，除法律有規定外，不得作為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據，且第一審及原審各次審理時均未依證人身分命蔣國樑等人行交互詰問程序，被告之辯護人於原審此次更審時亦主張蔣國樑等人於北機組、檢察官偵查及第一審中所為之供述筆錄俱無證據能力（見原審重金上更㈢卷第二宗第八頁反面、第九頁反面、第十頁正、反面、第十一頁正、反面、第十二頁反面、第十三頁正、反面、第十五頁正、反面、第十七頁正、反面）。乃原判決置司法院上開解釋於不顧，而誤引九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定，採用共同被告蔣國樑等人之前開各該供述作為認定被告犯罪事實之證據（見原判決第七頁第四行至第八頁第三十行、第十頁第二十一行至第十一頁第三行、第十二頁第三行至第九行、第十三頁第十五行至第十四頁第一行），難謂與證據法則無違。㈣、被告以外之人於審判中，因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。被告之選任辯護人於原審具狀主張本件尚有事實欠明瞭亟待調查，聲請傳喚盧逸峰，原審亦認有傳訊盧逸峰之必要，乃依其住所傳喚盧逸峰應於九十九年三月二十四日到庭作證，盧逸峰屆期雖未到庭，但已由盧一洲於同年月十六日代理提出請假狀，表示盧逸峰正在大陸地區經商，因個人行程安排關係當日無法出庭，希望改期，俾便安排回台作證。原審隨即又依盧逸峰之住所傳喚其於九十九年五月五日到庭作證，該期日之傳票並於同年三月二十六日送達，盧逸峰屆期雖仍未到庭，然已由盧一洲於同年四月二十三日具狀為盧逸峰請假，並謂下次若有傳喚即配合出庭應訊（見原審重金上更㈢卷第三宗第七十三頁至第七十六頁、第七十八頁、第九十四頁、第一○一頁、第一○六頁、第一二三頁、第一二七頁）。則盧逸峰似非無法傳喚，乃原審未再予傳喚，或向盧一洲查明盧逸峰在大陸地區之現址，即臆測該證人為無法傳喚，逕適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，謂盧逸峰所在不明而無法傳喚，其於北機組（司法警察）調查中所為之陳述具有證據能力，對盧逸峰前開陳述如何之具有可信之特別情況，復未進一步敘明所憑之理由（見原判決第八頁第二十二行、第二十三行、第十八頁第三十行至第十九頁第九行），於法尚有未合。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由。又原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○○ 年二月二十四日最高法院刑事第四庭審判長法官謝俊雄法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年三月二日Ｑ

最高法院一○○年度台上字第八三五號

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