一○○年度台非字第一二九號｜刑事：偽造文書等罪｜裁判日期：100 年 05 月 12 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第一二九號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長被　　　告　陳宏達上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十八年十一月三十日第一審確定宣示判決筆錄（九十八年度審交訴字第一二０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵緝字第八八二、九二０號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當時，始得為之，刑法第七十四條第一項亦定有明文。所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告為已足，是否執行在所不問。因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院民國八十九年台非字第六二號、八十七年台非字第二一二號、八十六年台非字第一三七號、八十四年台非字第三一六號判決參照）。二、原判決以被告陳宏達於九十四年一月六日晚間七時四十五分許，駕駛車牌號碼3U-6618 號自用小客車，沿桃園縣桃園市○○路由東往西方向行駛，行經桃園市○○路與成功路三段路口，應注意、能注意，而未注意，貿然闖紅燈左轉至成功路，與騎乘機車之吳鴻明、童偉銓（未受傷）發生碰撞，致吳鴻明受有傷害，經警據報前往處理，詎被告為脫免刑責及被開單告發之處罰，竟基於偽造署押之接續犯意，以背誦年籍資料之方式，冒用其不知情前妻潘寶珠之姊夫『潘暐文』名義，先後於上開路段及桃園縣政府警察局桃園分局青溪派出所辦公室內，接續在保安警察隊調查筆錄、酒精測定紀錄表、道路交通事故現場測繪紀錄表（草圖）上，偽造『潘暐文』署名，表示其係『潘暐文』本人接受酒測及詢問之意，均足生損害於警察機關對刑事案件接受偵查對象辨識正確性及潘暐文本人；又被告為址設桃園市○○路四六九號之萬達汽車股份有限公司（下稱萬達公司）之業務員，負責汽車銷售及代收客戶繳納之車款、保險費及稅金等款項，係從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之概括犯意，連續自九十四年十一月底某日起至九十四年十二月底某日止，將其向客戶上宏企業社、黃彥文、陳范姜秋榮收取而未報繳回萬達公司之購車款、保險費、汽車配件費等款項共計新台幣（下同）二十四萬四千七百十四元，以易持有為所有之意思，侵占入己等犯行，而認被告犯刑法第二百八十四條第一項前段、第二百十七條、第三百三十六條第二項等罪，判處有期徒刑二月、三月、七月，應執行有期徒刑十月，緩刑三年，緩刑期間付保護管束，並應提供五十小時之義務勞務，及向公庫支付五萬元，及支付萬達公司二十四萬四千七百十四元，於九十九年一月四日確定在案。惟查，被告於九十八年八月四日，已因故意犯侵占罪，經台灣桃園地方法院以九十八年度易緝字第三九號判決判處有期徒刑八月，緩刑二年確定（嗣由台灣台北地方法院以九十九年度撤緩字第二四號撤銷緩刑），則此案於九十八年十一月三十日原審為判決時，猶未失其刑之宣告效力。又查，被告另於九十八年八月十日，因故意犯詐欺罪，經台灣台北地方法院以九十八年度簡字第二三一五號判決判處有期徒刑四月確定（於九十九年三月五日易科罰金執行完畢）。從而，原審為判決時，被告已因故意犯侵占、詐欺等罪，而分別受有期徒刑以上刑之宣告確定，已不合於緩刑條件，自不得諭知緩刑。揆諸首開說明，原判決顯有不適用法則之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。又所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者（例如：不合緩刑要件，誤為宣告緩刑，本院著有五十四年台非字第一四八號判例），對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。次按：受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當而得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者為限，刑法第七十四條第一項規定甚明。凡在判決前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件；至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問。因而前已因其他故意犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑。經查：本件被告陳宏達前因故意犯業務侵占罪，經台灣桃園地方法院以九十八年度易緝字第三九號判決判處有期徒刑八月，緩刑二年，於九十八年八月四日確定；又因故意犯詐欺罪，經台灣台北地方法院以九十八年度簡字第二三一五號簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以一千元折算一日，於九十八年八月十日確定（嗣於九十九年三月五日易科罰金執行完畢），此有相關案號卷宗、原法院卷附台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣台北地方法院檢察署九十九年度執緝字第四一三號卷附執行案件資料表可稽。據此，被告犯本件過失傷害、偽造署押、業務侵占罪，經原法院於九十八年十一月三十日判決（以宣示判決筆錄代判決書）時，已不符刑法第七十四條第一項緩刑宣告之條件。原法院未察，竟仍諭知被告緩刑三年，緩刑期間付保護管束，並命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供五十小時之義務勞務，及向公庫支付五萬元，及支付萬達公司二十四萬四千七百十四元（履行方式：於一○○年五月三十一日前，以匯款方式匯入萬達公司指定之帳戶），自有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，雖非無見；然衡酌原判決此部分結果尚非不利於被告，且就法律見解而言，既欠缺原則上之重要性，亦無爭議，自難謂與統一適用法令有關。依上開說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中華民國一○○ 年五月十二日最高法院刑事第五庭審判長法官林永茂法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年五月十六日Q

最高法院一○○年度台非字第一二九號

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