一○○年度台非字第二號｜刑事：違反證券交易法等罪｜裁判日期：100 年 01 月 13 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○○年度台非字第二號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長被　　　告　林榮發林秋君上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國九十六年十一月二十三日第二審確定判決（九十五年度金上重訴字第七號；起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一一六一九號，八十九年度偵字第一一０三六、一六七一一、一九三四九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由本件非常上訴理由稱：「一、認定購買股票之初即有損害公司之詐欺及背信意圖，顯有與事理相違之違背法令。蓋買進股票，人人希望漲價賺錢，尤其在證券集中交易市場買進上市公司股票，豈有人以損害公司之詐欺及背信意圖去買進股票，事理至明，人人皆知。本件原判決事實三認林榮發基於意圖為自己及第三人不法之所有，並損害名佳利金屬公司及全體股東之利益，於入主名佳利金屬公司後，即積極從事股票投資，明知依名佳利金屬公司所訂『取得或處分資產處理程序』第肆－（四）項規定，長短期股權投資之購買與出售，其金額超過一億元者，須提經董事會通過後始得為之，竟不依該項規定，指示有犯意聯絡之林秋君、曹鎮東以名佳利金屬公司資金，於八十七年四月二十一日投資購買中國人造纖維股份有限公司股票一億二千萬元，同年七月三日再投資購買四億二千萬元，均未先經董事會之通過，另於八十七年四月至十一月間，依上述方法，投資購買僑泰建設股份有限公司股票三億五千一百萬元，聚亨企業股份有限公司股票五億一千六百（按似漏列「萬」）元，中纖公司股票四億九千一百萬元，亦未事先提經董事會通過。上開投資購買股票金額，總計達十八億九千八百萬元，而截至八十七年十一月止，其投資損失金額高達五億八千八百萬元。而認林榮發、林秋君等被告犯有背信罪責。經查本件股票買賣，雖有違反名佳利金屬公司所定程序應遵守事項，且事後經查證，該公司亦因此受有損害，然被告林榮發就此否認有為自己或第三人所有之不法利益或損及公司利益之意圖，辯稱係為公司獲利所為之投資等語。是縱令被告林榮發前揭投資有違反應遵守之程序，然設或事後為此使公司獲取利益，是否能認其此舉有背信之意圖？商業投資本即具有高度之風險性，則因此產生虧損原因諸端，並非僅止於係為個人或第三人不法利益或損害公司利益。自難僅以違反內部應遵守程序事項及事後產生虧損等情，遽推定被告林榮發等購買股票之初即有前項犯意。而本件股票買賣，均係用名佳利金屬公司資金，相關股票買賣，亦係用公司帳戶。則被告林榮發是否因此股票買賣而獲取個人甚或為第三人之不法利益，實無從認定。再者，被告林榮發抗辯其在擔任名佳利金屬公司董事期間即為公司購買股票投資，自八十六年十月二十四日起購買中纖股票，自八十七年五月起陸續出售，曾獲利二千八百零一萬七千二百十一元，此外亦有投資民興紡織、廣豐、國揚、東南水泥、尚德及台灣產物保險等公司股票，均有獲利，民興紡織部分獲利一百二十六萬六千九百四十一元、元豐（按似為「廣豐」之誤繕）公司獲利三百零五萬八千零八十二元、國揚公司獲利九十八萬四千零七十四元、東南水泥獲利十二萬六千七百四十五元、尚德公司獲利一百二十三萬三千四百七十元、台灣產物保險公司獲利二千四百零二萬八百九十七元等情，業已提出各該股票交易明細表為證（見台灣桃園地方法院卷二所附被告九十二年十一月十二日刑事狀被證七至被證十三），而該交易明細表內容之真正，亦經證人即該公司簽證之會計師蕭金木於該院審理時證述屬實（見該院卷四所附九十五年四月二十六日言詞辯論筆錄第八頁）。再佐以證期局證人蔡媛萍於該院審理時所述：（名佳利金屬公司買賣橋泰〈按似為「僑泰」之誤繕〉建設公司股票是否也曾獲利？）是等語（見該院卷四所附九十五年三月二十二日言詞辯論筆錄第十八頁）。故被告林榮發為公司買賣股票之投資行為，既曾為公司獲取利益，亦難認其本件購買股票投資行為之初，即有損害公司之意圖。原判決竟認定購買股票之初即有損害公司之詐欺及背信意圖，顯有與事理相違之違背法令。二、以特定時點認定投資股票之損失金額，並不正確，依此論斷其虧損或獲利，不足採取。按股票市場之漲跌非人所能預料，財政部宣佈徵收證所稅時，加權指數由一萬二千六百八十二點跌到二千四百八十四點，SARS流行時，加權指數跌到三千四百十一，去年金融風暴加權指數跌到三千九百五十五。若在低檔計算投資股票之損失金額，無論個人或公司均會虧很大，豈不所有為人操作股票者，均負背信罪責，故操作股票不以虧損或獲利來論斷是否構成背信罪之依據，其事理至明。本件原判決犯罪事實三認林榮發基於意圖為自己及第三人不法之所有，並損害名佳利金屬公司及全體股東之利益，於入主名佳利金屬公司後，即積極從事股票投資，明知依名佳利金屬公司所訂『取得或處分資產處理程序』第肆－（四）項規定，長短期股權投資之購買與出售，其金額超過一億元者，須提經董事會通過後始得為之，竟不依該項規定，指示有犯意聯絡之林秋君、曹鎮東以名佳利金屬公司資金，於八十七年四月二十一日投資購買中國人造纖維股份有限公司股票一億二千萬元，同年七月三日再投資購買四億二千萬元，均未先經董事會之通過，另於八十七年四月至十一月間，依上述方法，投資購買僑泰建設股份有限公司股票三億五千一百萬元、聚亨企業股份有限公司股票五億一千六百（按似亦漏列「萬」）元，中纖公司股票四億九千一百萬元，亦未事先提經董事會通過。上開投資購買股票金額，總計達十八億九千八百萬元，而截至八十七年十一月止，其投資損失金額高達五億八千八百萬元（按似以上往前算至第十三行，顯與上揭第一點之記敘重複）。而認林榮發、林秋君等被告犯有背信罪責。原判決顯然以投資購買股票金額，總計達十八億九千八百萬元，而截至八十七年十一月止，其投資損失金額高達五億八千八百萬元，而認林榮發、林秋君等被告犯有背信罪責（按以上三行似亦屬重複）。惟查股票價格天天變動，未賣出交割結算前，無法計算其虧損或獲利。起訴時虧損多少？判決時是虧損多少？原判決未加計算，但判決時認定五億八千八百萬（似漏列「元」）絕對不正確，應可確定。原判決對操作股票以虧損來論斷構成背信罪之依據，顯有與事理相違之違背法令，其理至明。三、按證券交易法第二十條第一項固規定『有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為』，同法第三十二條規定「公開說明書，其記載之主要內容有虛偽或隱匿之情事」，所謂虛偽係指陳述之內容與客觀之事實不符而言。又刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院三十年上字第一二一０號判例要旨參照）。按超額增資乃是股票市場之常態，以本件興建廠房、購買機器設備及購買土地為例，以今日之價格，不一定能買到明日之標的物，因廠房、機器設備及土地之價格天天變動，故欲增資者總是以超額預算編列，幾乎每件增資案均是如此，此乃股票市場之常態。經查本件三次增資款，被告林榮發確有將之挪用受讓嘉乘太股份有限公司、從事投資股票及貸款與子公司。然：依證人即為名佳利金屬公司辦理本次增資計畫之會計師蕭金木證述：在沒有規定專款專用情況下，募得資金以後，有一定的時程表，非一拿到就要全部使用，如果已經募到，但未達到使用時程，沒有明文規範閒置資金不可拿來使用，這三次增資，證期會並無限制專款專用等語（見台灣桃園地方法院卷四所附九十四年十一月十六日言詞辯論筆錄第六頁，九十四年十一月三十日言詞辯論筆錄第八頁）。及證期局證人蔡媛萍證述：原則上都沒有限制專款專用，名佳利金屬這三次也沒有限制，不需要馬上全部支付出去，依照他當時申報內容，是按季支付，已經募集到資金，到必須付款期限時，期間該筆資金運用，並無限制，公司應基於管理需要做最有利於公司的運用，並不損及股東權益，以這樣的閒置資金，可以從事短期股票投資，因為法無明文禁止等語（見台灣桃園地方法院卷四所附九十五年三月二十二日言詞辯論筆錄第八至十頁）。故本件增資款項，既未明定需專款專用，而該計畫所需款項，又係按季到期後分別支應，是對於未到期前之閒置資金，被告林榮發基於資金靈活運用，而將之挪作購買嘉乘太公司、短期投資或貸款與子公司，均乃常態之商業行為，自難據此即推認本件增資計畫自始均屬虛構。詳言之，增資款部分用於增資計畫，部分用於其他投資運用，乃股票市場之常態，應不構成虛偽、詐欺，事理至明。否則全市場之增資案幾乎都有增資款與實際使用款不符合之情形，如此即構成虛偽詐欺，顯然不合市場常態，原判決此項認定顯有與事理相違之違背法令。四、原審就未經合法起訴涉及證券交易法第一百五十五條第一項第三、四款部分犯罪事實，有未受請求之事項予訴外裁判之違法：本件公訴人之起訴書中『所犯法條』既未引用證券交易法第一百五十五條第一項第三、四款，其『犯罪事實』第四項所載亦僅『意圖拉抬名佳利金屬公司股票』、『透過名佳利投資公司等大量買回名佳利金屬公司之股票，以為公司股票護盤』而已（見起訴書第四、五頁），並未敘及有如第三款『與他人通謀……同時為購買或出售之相對行為』，或如有第四款『連續以高價買入或以低價賣出』不法炒作股價之內容，尚難遽認已將該第三、四款犯罪事實提起公訴，此見檢察官嗣於九十二年二月十七日方始另提出移送併辦意旨書之舉益明。按連續犯須連續數行為而犯『同一罪名』，又依大法官釋字第一五二號解釋，所謂『同一罪名』，指構成要件相同之罪名而言，因之，在同一法條或同一項款中，如其犯罪構成要件不同時，不得成立連續犯（見六十三年六月十三日、二十日，六十七年第六、七次刑事庭庭推總會決議（一），關於連續犯適用範圍及其標準二之（一）決議意旨參照）。從而，行為時證券交易法第一百五十五條第一項第三、四、六款分別屬不同操縱股價構成要件之犯行，互無成立連續犯以一罪論之餘地，本件原判決既認被告等所犯背信與違反證券交易法第一百五十五條第一項第三、四款之罪，互無牽連犯關係，而應予數罪併罰，本件犯罪事實涉及證券交易法第一百五十五條第一項第三、四款罪嫌部分，亦自非背信罪起訴效力之所及。原審將尚未經合法起訴，且與已起訴部分無裁判上一罪或事實上一罪關係之犯罪事實部分，依證券交易法第一百五十五條第一項第三、四款規定為實體判決，自有違刑事訴訟法第二百六十八條『法院不得就未經起訴之犯罪審判』之規定，有未受請求之事項予以判決之違法。五、原審就犯罪事實二部分，有判決所載事實與理由相互矛盾之違法。原判決犯罪事實二部分事實欄認定：林榮發為籌措資金以維持名佳利金屬公司股價，有募集增資三次，而挪用其中十一億元用於投資股票操作，六億元用於從事有價證券之買賣等情（見原判決第五頁倒數第一行至第六頁第十六至十八行），顯然已認定：被告係以辦理募集資金為方法，以達成為名佳利金屬公司股票護盤之目的，前者募集資金與後者為名佳利金屬公司股票護盤操縱股價，互有犯罪方法與結果之牽連關係，灼然至明。乃同犯罪事實二理由中，原審竟就此確定事實論定：犯罪事實二挪用增資款係被告為自己及所有之關係公司解套，而犯罪事實一係被告為名佳利金屬公司股票護盤，兩者犯意個別，無犯罪之目的與方法之牽連關係。其判決所載事實與理由顯有相互矛盾之違法。六、原審對共同被告林榮發、林秋君、曹鎮東、楊素梅、蘇嘉明、吳煜堂、蔣為峰等七人，未依刑事訴訟法第二百八十七條之二規定，準用人證程序命其具結，賦予被告等及其辯護人，行使對質詰問權之機會（參見原審審判筆錄及第一審審判筆錄）。原審對書證採包裹式提示並告以要旨，有違刑事訴訟法第二百八十八條之二第一項『審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見』之規定，並剝奪被告等及其辯護人依同法第二百八十八條之二規定對每一證據有以辯論其證據證明力之適當機會。原審就重要光碟片及書證漏未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第一百六十五條之（按似漏列「一」）規定踐行勘驗、或宣讀、告以要旨之調查程序，逕採為判決之基礎，有違同法第一百五十五條第二項規定，將未經合法調查之證據，作為判斷依據，致影響判決結果之違法。七、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：非常上訴，旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實之認定問題；故非常上訴審應以原確定判決已經確認之事實作為基礎，僅於非常上訴理由書所指摘之範圍內，審核其應適用之法則有無違誤。如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其法則適用並無違誤，即難指為違法。又事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴則為嚴格的法律審，自無從越俎代庖而為處理，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷，持與原判決不同之評價，而憑恃己見認為原判決所認定之事實不當，企圖推翻原確定判決所確認之事實，當與非常上訴制度設計之本旨不合。原確定判決關於背信部分，係認定被告林榮發以山仁工業股份有限公司（下稱山仁公司）之法人代表身分，入主股票上市公司即名佳利金屬股份有限公司（下稱名佳利金屬公司），擔任董事長兼總經理，另被告林秋君為林榮發之女，擔任其私人秘書。林榮發為炒作股票，指示名佳利金屬公司之財務部副理曹鎮東（已經認定為共同正犯而判刑確定，未據提起非常上訴），以該公司之資金，轉投資設立名佳利投資股份有限公司（下稱名佳利投資公司）、冠瑋投資股份有限公司（下稱冠瑋公司）、冠煜科技股份有限公司（下稱冠煜公司）、冠登投資股份有限公司（下稱冠登公司）及冠豪投資股份有限公司（下稱冠豪公司），林榮發另以私人資金設立僑得投資股份有限公司（下稱僑得公司）、鴻吉建設股份有限公司（下稱鴻吉公司）、明莊建設股份有限公司（下稱明莊公司）與僑宏投資股份有限公司（下稱僑宏公司）。林榮發㈠、為籌措資金，以維持名佳利金屬公司之股價，先後於民國八十六年九月、十二月及八十七年五月間，假藉該公司欲興建廠房、購買新設備、土地為由，接連三次辦理現金增資、發行新股，共計募得新台幣（下同）三十五億三千二百萬元，竟和曹鎮東共同意圖為自己及第三人不法之利益並損害名佳利金屬公司財產與全體股東利益，擅將其中九億元供作受讓經營不善之嘉乘太股份有限公司（下稱嘉乘太公司；主要股東為林榮發）之對價，六億元供作越權下單買賣股票之資金，終因炒作失利、產生鉅額虧損，致生損害於名佳利金屬公司之財產及全體股東之利益。㈡、林榮發明知名佳利金屬公司內部為節制董事長職權，定有凡金額超過一億元之長短期股權投資購買或出售，必須事先徵經董事會通過，方得為之之規範，竟仍基於上揭背信之概括犯意，擅自作主，指示同有犯意聯絡之林秋君、曹鎮東，以名佳利金屬公司資金，於八十七年四至十一月間，購進中國人造纖維股份有限公司（下稱中纖）股票一億二千萬元及四億二千萬元暨四億九千一百萬元、僑泰建設股份有限公司股票三億五千一百萬元、聚亨企業股份有限公司股票五億一千六百萬元，以上合計十八億九千八百萬元，截至該十一月底，即虧損高達五億八千八百萬元。㈢、林榮發明知冠煜公司自設立後，尚無任何營收，案外人余台生等人係以每股十元之低價認購股權，卻委由蔣為峰（亦經判刑確定，未據提起非常上訴）以證券分析專家名義，出具不實意見書，表示冠煜公司每股約值十五至二十三元。林榮發乃得承前背信犯意，於同年五月間，主導名佳利金屬公司董事會，通過以每股二十元價位，向余台生等人購進冠煜公司股票六百萬股，迨至同年十一月底，每股淨值僅餘二點七五元，致名佳利金屬公司及全體股東權益損失高達一億三百五十萬元。㈣、林榮發明知山仁公司和冠煜公司因投資失利，股票幾已無值，然自己與家族所有之鴻吉、明莊、僑得及僑宏公司卻持有大量之山仁公司、冠煜公司股票，為求解套，亦承前背信概括犯意，於同年十月二日，以掏空冠登、冠豪公司資金之方式，由冠登公司以每股十七元之價格，向鴻吉、明莊等二家公司與林榮發之妻盛素月，購買山仁公司股票，總價二億二千一百萬元；另由冠豪公司以每股十二元之價格，向僑得公司購買冠煜公司股票，金額共為七千六百九十萬八千元，致生損害於冠登及冠豪二家公司。同年月二十七日，林榮發復接續主導由名佳利投資公司、冠煜及冠瑋等三家公司，分別與僑得、僑宏、山仁等三家公司和林榮發之人頭楊素梅等人簽訂「互相提供擔保品契約」，以前三家公司提供具有一定市場價格之名佳利金屬公司股票作為後三家公司及人頭貸款之擔保品，後三家公司與人頭則提供已價值無存或甚低之山仁、冠煜二家公司股票作為反擔保品，計算差額高達三億八千一百九十萬三千二百元，均足以生損害於名佳利投資公司及全體股東暨相關公司人員之財產、權益等情。理由內說明乃係基於林榮發以法人代表之身分，入主名佳利金屬公司，既明知該公司登記營業事項中，並無股票買賣業務，且依該公司內規，凡是一億元以上之購案，須先經董事會同意，非許董事長自作主張，林榮發卻一上任即指示轉投資多家買賣股票之公司，復僅由其女林秋君「看盤」（按指觀看股市行情表）報告，未行客觀、合理評估，任憑己意、隨興決定買賣股票，可見志在炒股，未專心本業，甚至為其個人及家族所控管之公司投資失利解套，而以名佳利金屬公司之資金，高價購買俗稱「灌水」之個人及家族公司股票，或以有一定市價之股票換取無何價值之股權，僅以購買冠煜公司增資新股為例，同日之一出一入間，余台生等私人獲利每股竟有十元之多，恰為一倍之成本，自該當於刑法背信之構成要件；並指出：所謂買進如非常上訴意旨第一項所載之中纖等上市股票賺錢一節，既非純以名佳利金屬公司名義之帳戶交易，亦祇由私人作帳，無何具有公信力之資料來源記載，難以信實。自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。非常上訴意旨僅著眼其資金用法與下單買股之情，逕謂市場常見、不足為奇、難認犯法云云，顯非就上揭一連串背信之全盤各節，整體觀察、評價，自有偏執，不能認為有理由。次按法院之審判，固以檢察官擇為起訴之客體作為對象，但其範圍並不受起訴書所載之拘束，觀諸刑事訴訟法第二百六十七條關於起訴效力所及規定，與第三百條關於變更起訴法條規定即明。易言之，祇要具有與起訴書所載之基本社會事實同一性者，法院即應審究；申言之，和起訴書所載之犯行具有實質上一罪（例如加重結果犯、結合犯、集合犯、接續犯、繼續犯）或裁判上一罪（例如想像競合犯、修正前之牽連犯、連續犯）關係者，基於訴權同一、審判不可分之原理，法院應全部予以裁判。從而，檢察官起訴書犯罪事實欄如已記載其全部或部分犯罪事實，縱然漏未記載有關之起訴法條，或記載不當、不全，仍難謂非未就該事實提起公訴，法院對之為裁判，自無同法第三百七十九條第十二款所稱未受請求之事項予以判決之違法情形。被告等炒作名佳利金屬公司股票行為，既屬實質上單純一罪，起訴書犯罪事實已明載被告等一夥人「意圖拉抬名佳利金屬公司股票價格」等文，檢察官於第一審時，甚且提出移送併辦意旨書，請求法院就被告等一夥人以如原判決事實欄第一項所示方式，違法炒作股票之犯行，予以併案審理，有台灣桃園地方法院檢察署九十二年二月二十七日桃檢守日九十偵字第二０六七二號函及所附移送併辦意旨書存卷可稽，原判決因予照准、併案審究，於法核無不合，非常上訴意旨竟予指摘為違法，亦非有理由。再按共同被告就被告本人而言，雖屬被告以外之人（即證人）之身分，審判中如欲以之作為證據方法，應依人證之調查程序，具結後，踐行交互詰問，以確實、充分保障被告之訴訟防禦權，為司法院釋字第五八二號解釋所釋明，但詰問、對質權並非不可捨棄，倘被告對於其他共同被告之供述未有反對意見，復未聲請傳喚作證，且法院亦不以之作為證言（僅作為自白使用），憑為認定被告犯罪之依據者，即無違法可指。被告等在原審既未聲請將各共同被告作為證人予以詰問、對質，亦未就各共同被告先前之供述有何反對表示，原審乃未以之踐行人證調查程序，更未將之視為證人、援引成證言，作為認定之依據，自無非常上訴意旨所謂之違法情形存在。末按審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項固有明文。但當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，同法第二百八十八條之三第一項亦有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，因刑事訴訟法已採改良式當事人進行主義，相關諸人未當庭異議，即難逕指係違法，尤其於被告因有辯護人事先閱卷，得悉各項卷證，隨時可以表示意見之情況下，訴訟防禦權足獲實質保障，審判長如何於審判庭適當開示證據，乃其訴訟指揮權之一環，若無顯然濫權、失當，原則上應予以尊重。原審係第二審，各被告均委任律師為辯護人，並在審判前已經多次閱卷，得悉卷內各項證據資料，且具狀就各證據之證據能力與證明力各情表示意見，有閱卷聲請書及準備書狀、答辯狀等存卷可稽，原審審判長為期訴訟順利終結，就各待證事實相關之證據予以分類、分批，提示供被告和各辯護人辨認、辯明及辯論，相關諸人咸未就此程序之進行表示異議，客觀上難認不當剝奪被告方面之訴訟防禦權。非常上訴意旨指摘其證據調查訴訟程序踐行違背法令，尚屬誤會。綜上所述，應認本件非常上訴無理由，予以駁回。據上結論，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中華民國一○○ 年一月十三日最高法院刑事第八庭審判長法官花滿堂法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年一月十七日s

最高法院一○○年度台非字第二號

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