一○一年度台上字第一○四九號｜刑事：強盜｜裁判日期：101 年 03 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一○四九號上　訴　人　顧漢文上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月二十七日第二審更審判決（一○○年度上更㈡字第二一五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二四四○六、二四四○七、二四四○八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人顧漢文與已判決確定之共同被告竇士閩（經原審判處有期徒刑七年確定）、洪百奎（因具現役軍人身分，由國防部高等軍事法院判處罪刑確定）共同強盜告訴人蔣韻林財物之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪，處有期徒刑捌年肆月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。上訴意旨略以：㈠、原判決未就竇士閩警詢中之陳述是否具備特信性之要件加以說明，檢察官亦未就特信性要件舉出其證明之方法，顯有不當。又針對上訴人有無指示在場之服務小姐離開包廂並要求店內少爺、小姐（指男、女服務人員）不得進入包廂一事，鄭清俊及潘桂梅之證詞，均屬轉述他人之說法，應為傳聞，依法無證據能力，原判決遽為不利上訴人之證據，顯違採證法則。又原判決於理由敘明：竇士閩案發當時與洪百奎站在包廂內門口處警戒等情（見原判決第十五頁第八、九列），然依經驗法則，在包廂內如何防止他人進入？原判決未予詳查，顯有調查職責未盡之違法。㈡、原判決於理由欄似認定手機序號「000000000000000」及「000000000000000」均為蔣韻林所使用。惟卻又認手機序號「000000000000000」搭配手機門號0000000000 ，係由蔣韻棠所使用，前後理由顯有矛盾。又蔣韻林既明知該門號已停話，何以於取得新SIM卡前，竟又撥打該舊SIM卡門號？原判決另依蔣韻林所稱：伊被強盜後報警，民國九十八年七月二十五日2時30 分係警員張倖耀於偵辦中，以0000000000號門號，撥打伊被搶之手機0000000000門號給顧漢文，該0000000000門號之手機確是張倖耀持有使用等語，資認蔣韻林指稱當日有被強盜取走手機應與事實相符。然該行動電話門號是否確是張倖耀所持用，似非難以查證，原審未查，顯有不當。再者，洪百奎於警詢及偵查之初，均未提及汽車鑰匙，且其於原審所陳述之鑰匙外型與一般鑰匙無異，顯與上訴人於前審所呈報之晶片鑰匙照片不同。況依卷附愛之味小吃店之店內監視錄影翻拍照片，可清楚顯示上訴人步出該店時，雙手均未持有任何物品，顯見洪百奎於偵、審中所證述之情節與卷證資料不相符合，原判決遽採為不利認定之依據，顯有調查職責未盡及證據上理由矛盾之違法。㈢、又依報案三聯單以及受理案件紀錄表，可知蔣韻林於九十八年八月十日報案無疑，如蔣韻林確遭強盜財物，何以於案發後十六日始報案？再者，被害人對於加害人理應避之唯恐不及，豈會於事後無懼風險獨自前往上訴人之住處拜訪呢？原判決未思就此，顯有違經驗法則云云。惟按：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原判決已就共同被告竇士閩於第一審以證人身分所證稱：當天顧漢文並未持槍強盜告訴人財物云云，與其於警詢時之陳述明顯不符，然其警詢時所為陳述，如何具有可信之特別情況，復為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，因認應具證據能力等旨，為論斷說明，不容任意指為違法。㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決綜合證人即共同被告竇士閩之自白，核與證人即共同正犯洪百奎所證述內容、證人即告訴人蔣韻林指訴被害情節均吻合，並參酌卷附犯罪地點即愛之味小吃店之店內監視錄影翻拍照片、愛之味小吃店消費明細；以及上訴人離開愛之味小吃店後，隨即指示洪百奎至景賀當舖典當告訴人所有之勞力士錶，並經證人即景賀當舖實際負責人張宏堉證述明確，且有景賀當舖當票、當票存根紙、當舖收當物品登記簿、勞力士錶照片、保管條等相關證據資料，憑以認定上訴人與竇士閩、洪百奎共同強盜告訴人之財物犯行之論據，而以上訴人所辯為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：⑴上訴人與竇士閩等人強盜告訴人之財物尚包含手機一節，已據共同被告竇士閩、共同正犯洪百奎及告訴人證述明確。告訴人於原審並供證：行動電話門號0000000000號係伊申請使用，於案發前共搭配七、八支手機使用這個門號，時常更換，當天案發伊報完警以後，伊請女友打0800的服務電話，要求中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）的服務台立刻停機，因為這是伊做生意的手機門號，當時報遺失後，就辦停機，後來伊想伊有很多客戶，所以就再申請使用，伊有問門市的小姐，小姐說只要復機後原來的SIM 卡就會失效，小姐就會給伊新的SIM 卡，就開通後搭配另外新的手機使用，前後SIM卡門號相同等語，與卷附之0000000000 號行動電話門號通聯調閱查詢單顯示：告訴人於案發前一日（即九十八年七月二十四日）即有交叉使用手機序號「 000000000000000」及「000000000000000 」之情形，但於（二十四）日21時09分38秒至翌（二十五）日01時18分47秒期間，告訴人最後發話時間點，該門號所使用手機序號均係「000000000000000 」，而自同年七月二十五日2時29分50秒起至同日14時36分30 秒止，該手機均處於受話狀態，而無發話紀錄可言，該期間「通話秒數」均為0，此種情狀與告訴人所稱被強盜手機一支云云，尚無不符情形。原審更二審時函查，據中華電信公司函覆結果，該門號於九十八年七月二十五日（04：06：46）由楊佩芳以0000000000號向公司空中櫃檯申請雙向停話，原SIM 卡即暫時失效，無法發受話，停話後，該用戶於同日（18：53：01）至汐止大同特約服務中心申請雙向自復及換補卡，又於（19：20：53）免費換卡，再度取得新SIM卡，插卡即完成開卡，原SIM卡作廢，此有該公司一００年八月一日函文可據，可見辯護人指稱：何以至案發後之當日14時00分21秒時，該門號竟更換為告訴人前所使用另支「000000000000000 」序號手機，而仍繼續通話？顯與上開函覆所稱：無法發受話，明顯衝突云云，自嫌無憑。經原審再函查該14時00分21秒之紀錄情形，據覆稱14時00分17秒之紀錄，顯示0000000000號在受話端，因為停話期間未應答，只能顯示受話紀錄，14時00分21秒之紀錄，顯示0000000000號在發話端，其手機序號為000000000000000，基地台編號 2745，地址為台北市○○○路○段，有中華電信公司一００年八月二十六日函文可稽，原審另函查該受話秒數為0之停話期間，所有發話持機人之資料，顯示該0000000000門號為告訴人兄弟蔣韻棠持有，00000000 電話為告訴人之汐止住處電話，有原審函查資料可據（見更二卷第一七三頁），共同被告竇士閩亦稱：打電話給蔣韻林該門號的人，伊都不認識。告訴人於原審準備程序時供稱：0000000000是伊弟弟之手機門號，他當時打電話給伊，00000000電話是伊在住處打的，伊要跟顧漢文講說要將手錶及鑰匙還給伊等語，對照以觀，該停話期間，告訴人門號0000000000號SIM 卡確有申請補發作業，且原先被強盜之序號「000000000000000 」手機，並無證據可認仍在告訴人持有、使用中，應甚明確。⑵上訴人、竇士閩於原審審理中，就渠等離開小吃店時間，並無爭執。證人鄭清俊、潘桂梅所證告訴人被強盜不到十分鐘即到櫃檯借用電話報案，雖與監視器翻拍相片所示時間07月25日01：43：13、01：43：37、01：44：23，有所出入，但一般商店現場監視器所顯示之時間並非絕對正確無訛，此項時間之誤差，尚難執為上訴人有利認定各情。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由矛盾、採證違背法則等違法，並非合法之上訴第三審理由。又原判決並非以證人鄭清俊、潘桂梅之證詞，為認定上訴人有指示在場之服務小姐離開包廂並要求店內小姐、少爺不得進入包廂之唯一證據，是原判決論罪理由，併引證人鄭清俊、潘桂梅轉述他人說詞之傳聞證據（見原判決第十三頁倒數第一列起，理由二之㈢），縱有瑕疵可指，但原判決並非單憑上揭證人之證述，為判決基礎，已如前述，且上訴意旨復未說明除去上開證據，該有罪部分即不能為同一事實之認定，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈢、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。上訴人確有本件犯行，業據原判決依憑卷證認定明確，待證事實既臻明瞭，原審未另為其他無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得執為上訴第三審之理由。㈣、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月八日最高法院刑事第五庭審判長法官邵燕玲法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年三月十五日Ｖ

最高法院一○一年度台上字第一○四九號

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