一○一年度台上字第一二五號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：101 年 01 月 05 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第一二五號上　訴　人　周景祥選任辯護人　蕭萬龍律師上　訴　人　黃祝安上列一人選任辯護人　張玉希律師上　訴　人　陳進益　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住新北市○○區○○路666號6樓之1 上列一人選任辯護人　趙元昊律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月二十八日第二審更審判決（一○○年度上重更㈡字第二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一一二三五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，經比較毒品危害防制條例之新舊規定後，改判依想像競合犯，從一重各論處上訴人周景祥、黃祝安、陳進益共同運輸第一級毒品罪刑（均處無期徒刑，褫奪公權終身），並為相關從刑之諭知。固非無見。惟查：㈠原判決於理由內係以共同正犯張慧源經第一審法院傳、拘未到庭，復經原審合法傳喚無正當理由未到庭，已經台灣板橋地方法院檢察署、原審法院先後發布通緝，顯見其所在已屬不明而傳喚不到。依張慧源於警詢陳稱：「我認識被告黃祝安八年多，認識被告陳進益二年多……」、「我大哥黃祝安於五月十三日凌晨三至五點，以他的0000000000號行動電話撥打我0000000000號行動電話，叫我去載同案吳俊德和他女朋友去桃園機場……我就去向朋友羅俊傑借車……我事後才知道被告黃祝安與同案吳俊德及綽號「阿益」三人共謀本案，他們三人之前曾碰面談事情，同案林淑惠被捉了，要想辦法請律師並給他的家人安家費，我經過聽過這件事，才知那被告黃祝安叫我載同案林淑惠、吳俊德二人去機場是與運輸毒品案有關……五月二十二日當天被告黃祝安叫我載他去西門町，他與同案吳俊德談同案林淑惠被捕之後相關善後問題，我看見被告黃祝安拿了二萬五千元給同案吳俊德作為同案林淑惠的一部分安家費……」等語（見一七二八三號偵卷第二十二、二十三頁、一一二三五號偵卷第八十三、八十四頁），顯示張慧源均認識周景祥、黃祝安、陳進益，且坦承與周景祥同赴泰國，一同更改班機回國；亦認識黃祝安多年，並依黃祝安指示，借車搭載吳俊德、林淑惠至機場赴泰國曼谷，案發後與聞如何解決善後問題，凡此攸關張某自己是否共同運輸毒品，核屬違反其利益之陳述，尤其警詢時，警方開宗明義即詢其：「你是否知悉毒品危害防制條例第十七條規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，你是否願配合警方供出本件毒品來源及本案涉案犯嫌」，已明示張慧源為本案犯罪嫌疑人，乃渠仍為上述不利於己之陳述，因認張慧源上開警詢之審判外陳述，具備刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所定，有較可信之特別情況，且為證明上訴人等三人本件犯罪事實存否所必要，因認其應有證據能力（見原判決第十、十一頁）。然張慧源坦承認識黃祝安、陳進益，要難認係對其不利之事，而由渠上開警詢陳述，係否認事先知情而有參與本件運輸毒品犯行，此由所稱伊係事後才知黃祝安、吳俊德及綽號「阿益」三人共謀本案，林淑惠被捕後，渠等要想辦法請律師，並給其家人安家費，伊聽聞此事，才知黃祝安叫伊載林淑惠、吳俊德二人去機場係與運輸毒品案有關等語即明。則原判決上開理由以其係張慧源不利於己之陳述，乃認應具有較可信之特別情形，要與所引卷證並不相符，其理由論敘不無前後矛盾。原判決理由又以張慧源於民國九十六年九月四日警詢筆錄之末，表示所說實在，警員無刑求或非法取供，於九十六年十月二日警詢筆錄之末，亦表示希望警方調閱其通聯紀錄為其查證（一七二八三號偵卷第二十七之一頁、一一二三五號偵卷第八十四頁背面），因認其屬張某自然之發言，應具可信之特別狀況。且依上開警詢筆錄，張慧源均否認知悉本案細節，並不知「阿益」是誰，顯見渠製作警詢筆錄時，係本於自由意識而陳述親身經歷事實，屬自然之發言，亦具有可信之特別情況，復為證明黃祝安、陳進益本案犯行存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，張慧源上開警詢陳述例外得作為證據（見原判決第十一頁）。然張慧源於上開警詢，否認涉案，請警方查證有利證據，此為犯罪嫌疑人於應詢時，為己身權益而為辯解、防禦之說詞，難認無虛偽可能，何得謂屬「自然之發言」？不無疑問。而原判決理由先謂刑事訴訟法第一百五十九條之三所定「特別可信性要件」，屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，復以張慧源上開警詢陳述係出於自由意識陳述親身經歷，遂認其陳述係出於自然之發言，應具特別可信之情形，亦不無理由矛盾之違誤。則原判決以上開理由認張慧源警詢之審判外陳述應具較可信之特別情形，亦有未合。㈡原判決於理由內另以張慧源於九十七年五月二十七日警詢筆錄關於其於九十五年十二月二十三日至二十五日與周景祥同往泰國、其與蕭坤銘間之往來情形等節之陳述，對周景祥而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然渠於警詢筆錄之末，已清楚表示係在自由意識下陳述，警員並無非法取供之情，且始終未坦承犯行，對周景祥協助蕭坤銘等人更改返台班機均回答不知情，悉依其自由意識而製作警詢筆錄無誤。參以張慧源往返泰國之情節與卷附旅客入出境記錄查詢吻合，斟酌其陳述當時之原因、過程、內容等外在環境，堪認渠上開警詢審判外陳述，具有可信之特別情況，且渠已經法院通緝，而與黃祝安、陳進益二人交往情形如何，黃祝安、陳進益二人有無共犯關係，均可自其警詢之供述加以佐證，為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應有證據能力（見原判決第十一、十二頁）。亦將一般供述證據所須具備之任意性要件，誤與刑事訴訟法第一百五十九條之三所定「特別可信情形」之特別要件同視，且張慧源所供其往返泰國之情節，是否屬實，則屬其證明力問題，亦與其證據能力之判斷無涉，原判決理由以上情逕認其應具備證據能力，同非適法。㈢共犯或共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪之認定依據。又以自己共同犯罪之意思參與謀議，而由其中一部分人實行犯罪行為者，亦為共同正犯，此即學理及實務上所稱之「同謀共同正犯」。同謀共同正犯本身並未實際參與犯罪構成要件行為之實行，僅係基於自己犯罪之意思參與犯罪之謀議，而成立共同正犯，自須以嚴格之證據證明其參與謀議之事實，此與一般親自參與分擔犯罪構成要件行為之實行共同正犯，對其有無參與犯罪之謀議，無須嚴格證明者不同。從而同謀共同正犯如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，自應於判決之事實欄明白認定，並於理由欄內說明所憑之依據及其認定理由，始足為論罪科刑之依據。依原判決認定之事實，黃祝安、陳進益、吳俊德、陳襄畇、張慧源基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，由吳俊德負責找尋「交通」，陳進益負責聯絡國外當地事宜，黃祝安代陳進益與吳俊德聯絡，張慧源負責搭載「交通」前往桃園機場搭機。而吳俊德友人錢元明需款孔急，於九十六年四月中旬某日向吳某借錢，吳俊德向錢元明提及上情，言明報酬新台幣（下同）六十萬元，錢元明認有利可圖，乃以其另案假釋中，無法出國，且以後即不再碰毒品，遊說其同居人林淑惠擔任出國運毒之「交通」，林淑惠因積欠卡債，且為撫育稚子，需錢孔急，二人遂萌生與吳俊德等人共同運輸毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，林淑惠應允赴緬甸運輸走私海洛因來台。吳俊德即將此事轉知黃祝安、陳進益，渠等三人並於同年四月二十日，相約在台北市西門町東山咖啡店（後改名蜜蜂咖啡店）內謀議運輸海洛因走私入台之細節，陳進益當場交付十萬元予吳俊德，作為支付安排運輸毒品之費用，並告知吳俊德負責為林淑惠辦護照、緬甸簽證、訂機位、買機票等事項及林淑惠前往緬甸取得海洛因後運輸、走私入台事宜，黃祝安負責聯繫點收海洛因之事，並命張慧源負責於出國當日駕車搭載林淑惠前往機場搭機，林淑惠則擔任出國運輸走私海洛因返國之「交通」。迄同年五月二十二日下午，林淑惠依囑咐，自緬甸以行李廂夾藏方式運輸、私運海洛因四包入境，而於飛機返抵桃園國際機場通關時，經警查獲。當時前往接機、欲點收毒品之黃祝安、吳俊德見狀，旋即離開機場等情。倘若不虛，陳進益僅於林淑惠出發前往緬甸前，曾與黃祝安、吳俊德在台北市西門町東山咖啡店內，就本件運輸、私運海洛因來台犯行謀議細節，既未見其有原判決事實所指，如何聯絡國外當地事宜之行為，實際似並未分擔實行何運輸、私運毒品犯行，於本件犯罪應屬「共謀共同正犯」。而原判決於理由內就此則援引已判決確定之共同正犯吳俊德於警詢、偵查中所稱九十六年四月二十日伊與黃祝安、陳進益相約在台北市西門町東山咖啡店內見面謀議運輸毒品細節，經陳進益當場交付十萬元予伊，作為支付安排運輸毒品之費用，並告知伊需負責先為林淑惠辦護照、緬甸簽證、訂機位、買機票等事項，言明林淑惠可得六十萬元（其中十五萬元由錢元明取得），陳進益交代伊一定要告知林淑惠到緬甸之後打電話回來給伊，告訴當地住宿旅館房間號碼，伊再打電話通知黃祝安，黃祝安再約大家見面告知相關細節及下一步動作，才可以通知緬甸當地朋友去接林淑惠。陳進益負責緬甸當地聯繫洽購毒品，並安排人員前往仰光旅館帶林淑惠自仰光搭機前往大其力，再安排人員至大其力旅館交藏毒品之行李箱予林淑惠。同年五月二十二日林淑惠被捕當晚，伊與黃祝安、陳進益約在上開東山咖啡店見面，黃、陳二人要伊先避風頭再做打算等語（見一一二三五號偵卷第八十六、八十七頁、第九十九頁背面、第一五八、一五九頁、第二七七、二七八頁），資為不利陳進益之認定依據。然觀諸黃祝安所使用0000000000號行動電話於林淑惠前往緬甸期間之九十六年五月十三日至同年月二十二日間，並無與吳俊德所使用0000000000、0000000000號行動電話有何通聯情形（見同上偵卷第九十、九十一頁、一七二八三號影印偵卷第一四八至一五○頁）。則吳俊德上開所稱案發前曾與陳進益、黃祝安在東山咖啡店內謀議私運海洛因來台事宜，陳某當場且交代其轉告林淑惠抵達緬甸入住飯店後，應來電告知其房間號碼，俾伊再電告黃祝安，以約見大家告知相關細節及下一步行動之語，是否與實情相符，非無可疑。再依卷附陳進益持用0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，該行動電話於九十六年五月二十二日二十時三十二分五十四秒，至同日二十三時十五分十六秒之發話基地台位置，固均在台北市○○區○○街一三二號五樓頂，至同日二十三時二十六分五十五秒，其發話基地台則在同市○○區○○路一段三三○號六樓，同日二十三時四十分五十一秒，其發話基地台位置移至同市○○○街二二一號五樓。而黃祝安所使用上開行動電話於同日二十時一分三秒，其發話基地台位置，則在台北縣泰山鄉○○路六十六號，迄至同日二十時四十八分二十七秒以後，其受、發話基地台已在台北市內湖區○○○路○段五十八號及一六○號樓頂，至同日二十三時四十分五十秒，其受話基地台始在台北市○○區○○街一○八、一一○號樓頂等情（見一一二三五號偵卷第九十一、九十二、九十三頁）。則陳進益使用之行動電話在台北市○○區○○街一三二號五樓基地台涵蓋範圍內出現期間，黃祝安使用上開行動電話之基地台位置則先後在台北縣泰山鄉、台北市內湖區，迨至當日二十三時四十分許，始出現在台北市○○區○○街之基地台涵蓋範圍，而此時陳進益使用之行動電話基地台位置則位在同市○○○街。且黃祝安上開行動電話於當日二十時一分三秒通話時，其基地台位置在台北縣泰山鄉，至同日二十時四十八分二十七秒以後，其受、發話基地台在台北市內湖區，此期間黃祝安有否足夠時間前往吳俊德所指位於台北市西門町之東山咖啡店，先與陳進益見面交談後，再前往內湖區可能，殊屬堪疑。此似徵吳俊德於警詢、偵查中所稱林淑惠於九十六年五月二十二日入境被捕後，當晚伊與黃祝安、陳進益約在台北市西門町東山咖啡廳見面，黃、陳二人要伊先躲一陣子，避避風頭等語，其真實性為何，非無疑義。況黃祝安亦迭於警詢及偵、審中否認有吳俊德所指事先與陳進益在山東咖啡店內謀議運輸海洛因，及於林淑惠事敗被捕後，在山東咖啡店內商討善後事宜等情（見一一二三五號偵卷第四○頁、第一六三、一六四頁、原審上訴卷㈡第二十八頁背面、第二十九頁正、背面、原審更㈠卷第二三九頁背面、二四○頁），則吳俊德所為上開不利陳進益之陳述，究有何足資補強之證據，得認所供與事實相符，不無仍存有疑竇。原判決理由未就此詳為論斷說明，遽為不利陳進益之認定，尚嫌速斷。至原判決理由以黃祝安謀議之運輸私運毒品犯行，係於同年五月二十二日始由林淑惠攜帶毒品入境，行前儘量不以電話聯絡，以免消息外洩，乃犯罪之常態，且黃祝安、陳進益與吳俊德於九十六年四月二十日已相約在前揭蜜蜂咖啡店內謀議運輸海洛因細節，彼等於九十六年五月十三日起至同年月17日止，殊無密切聯繫，一再確認之必要。況九十六年五月十三日林淑惠前往機場，黃祝安不直接命吳俊德偕林淑惠前往機場，乃命張慧源負責借車搭載該二人前往，足見黃祝安為確保行前不會洩密，實施各種保密措施，其於九十六年五月十三日起至同年月十七日不與吳俊德電話聯繫，核屬事理之常。乃認尚難憑此遽認吳俊德警詢所供九十六年五月二十日曾與黃祝安、林進益約在上開咖啡店內謀議運毒乙節不可採（見原判決第五十四頁）。如是，吳俊德上開所供陳進益於其等見面謀議當日，交代其轉告林淑惠，要其抵達緬甸入住飯店後，以電話聯絡告知住房號碼，俾其聯絡黃祝安，以約見大家商討進一步行動之語，是否與所謂之「平常事理」有悖，而可採信？原判決執以認吳俊德上開所供可以採信，亦不無矛盾。而其理由謂依陳進益所持0000000000號行動電話之通聯紀錄所示，其行動電話在台北市○○區○○街一三二號五樓基地台涵蓋範圍內出現期間，黃祝安使用行動電話之基地位置先後在台北縣泰山鄉、台北市內湖區，迨當日二十三時四十分許始出現在台北市○○區○○街基地台涵蓋範圍，此時陳進益使用行動電話之基地台位置在台北市○○○街，此僅可證明，黃祝安、陳進益二人於二十時三十二分相約於上開咖啡店見面後，陳進益先行前往該咖啡店附近，黃祝安俟當時四十分許趕赴該咖啡店附近，見面後不久即分開，因認吳俊德所指案發後，彼三人約在該咖啡店商議躲藏避風頭乙節，並無不實之處，難以執之為黃祝安、陳進益有利之認定等語（見原判決第五十四、五十五頁）。並未說明黃祝安上開行動電話於九十六年五月二十二日二十時一分三秒通話時，其基地台位置尚在台北縣泰山鄉，至同日二十時四十八分二十七秒以後，其受、發話基地台則在台北市內湖區，此期間黃祝安如何有足夠時間先前往位於台北市西門町之東山咖啡店，與陳進益見面交談後，再前往同市內湖區之可能，逕以上情採信吳俊德之供證，為不利陳進益之認定，仍嫌理由不備。㈣原判決事實認定周景祥先於九十五年十二月八日電請新台旅行社副理王蘊慧，代訂同年月二十三日由台北飛曼谷之長榮航空公司編號BR67號班機之往返機票等情（見原判決第四頁）。其理由內引用證人王蘊慧於警詢中證稱「九十五年十二月二十二日下午周景祥打電話給我，表示明天（十二月二十三日）要去泰國，請我訂位，我確認機位後，請他傳真信用卡刷卡付費後隨即幫他完成開票手續」（見偵字第一七二八三號偵卷第五十頁）；復以王蘊慧於警詢陳稱周景祥於九十五年十二月二十三日前一天訂機票，以其警詢所證距離案發較近，渠嗣於第一審審理時到庭供證，僅籠統陳稱係九十五年十二月二十三日出發前一、二星期左右，乃認應以王蘊慧於警詢中所證較為可採（見原判決第二十六頁）。則原判決既於事實欄認周景祥致電王蘊慧代訂機票之時間為九十五年十二月八日，而於理由內則以王蘊慧證述周景祥致電之時間為九十五年十二月二十二日為可採。所為理由說明與其認定之事實，兩不相符，亦有判決理由矛盾之違法。㈤原判決於理由內就黃祝安、陳進益部分，論述其認定犯罪之憑據時，係說明渠等二人之犯行除經吳俊德、林淑惠一致供證外，並有經鑑驗無誤之海洛因四包及林淑惠「因本件運輸毒品犯罪所得花用剩餘」之零用金一千九百元、美金三百三十五元扣案足佐（見原判決第三十三頁），然原判決理由嗣又以吳俊德交付林淑惠前往緬甸運輸毒品過程中使用剩餘之零用金（原交付二千元及美金一千二百元），非屬本件犯罪（原判決誤載為販毒）所得財物，乃認不應為沒收宣告（見原判決第四十九頁）。則原判決理由對此前後為不同論敘，應有判決理由矛盾之違失。以上，或係上訴人等三人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○一年一月五日最高法院刑事第八庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年一月十二日Ｖ

最高法院一○一年度台上字第一二五號

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