最高法院一○一年度台上字第一二七九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一二七九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李全富

選任辯護人

陳永昌律師

上訴人

即被告

黃峻林即黃友良）.

選任辯護人

王維毅律師

選任辯護人

陳永昌律師

上訴人

康振隆

選任辯護人

黃紹文律師

選任辯護人

黃溫信律師

選任辯護人

賴鴻鳴律師

上訴人

即被告

陳振姜

選任辯護人

王維毅律師

被告

陳文宏

上訴人

即被告

吳健保

選任辯護人

林石猛律師

選任辯護人

陳永昌律師

選任辯護人

徐建光律師

被告

徐智益

被告

富欣企業社

被告

被告兼富欣

被告

企 業 社

代表人

林坤宗

被告

丁連宏

上訴人

即被告

陳忠吉

選任辯護人

林石猛律師

選任辯護人

陳永昌律師

選任辯護人

陳嘉銘律師

被告

林德元

上訴人

即被告

郭封廷

選任辯護人

洪秀一律師

被告

呂天南

被告

王國龍

被告

謝瑞章

被告

彭志雄

被告

黃栢園

上列二人選任辯護人

黃紹文律師

上訴人

即被告

蔡明達 男民國○○年○ 月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台南市○區○○街106 巷12號之3

選任辯護人　蘇文奕律師

上　訴　人　黃銘德　男民國○○年○ 月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台南市○區○○路1 段111 號3 樓之1

上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年五月十日第二審判決（九十七年度上訴字第一三六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第四五二一、四五二二、六三八七、八○○五、八七九三、九八六○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

發回（即李全富、黃峻林、陳振姜、吳健保、陳忠吉、郭封廷、蔡明達結夥竊盜及行賄，李全富、徐智益、林德元、陳文宏、黃峻林、呂天南、陳振姜、王國龍被訴違反政府採購法第八十七條第三項，李全富、吳健保、徐智益、丁連宏、林德元、黃峻林、呂天南、陳振姜被訴違反政府採購法第八十七條第四項，暨康振隆、謝瑞章、黃栢園、彭志雄）部分：本件原判決維持第一審諭知李全富、黃峻林（即黃友良）、陳振姜、徐智益、林德元、呂天南、陳文宏、王國龍被訴違反政府採購法第八十七條第三項，吳健保、徐智益、丁連宏、林德元、呂天南被訴違反政府採購法第八十七條第四項，黃栢園被訴圖利，及彭志雄被訴違背職務收受賄賂等部分均無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴；並撤銷第一審關於李全富、黃峻林、陳振姜違反政府採購法第八十七條第四項部分，關於李全富、黃峻林、陳振姜、吳健保、陳忠吉、郭封廷、蔡明達結夥竊盜、行賄，及關於康振隆等部分之判決，改判論處李全富、黃峻林、陳振姜、吳健保、陳忠吉、郭封廷、蔡明達共同連續犯結夥三人以上竊盜，又共同連續對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂等罪刑，論處康振隆連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務上之行為，收受賄賂罪刑，並改判諭知李全富、黃峻林、陳振姜被訴違反政府採購法第八十七條第四項部分均無罪，固均非無見。

惟查：㈠、原判決以財團法人中華顧問工程公司材料試驗報告台南試驗室試驗報告、疏浚工程土石標售預定進度表、土方作業計畫書、人員組織表、工程工地代理人委託書、蔡明達處扣押之會計憑證及雜記紙、富欣企業社出售卵礫石統計表、土方買賣契約書、簽約單及提貨聯、收支明細表、府城砂石行請款單、上眾砂石行及庭源砂石行砂石分析檢驗報告、富欣企業社會議紀錄、土方及砂石買賣二聯單、提貨單、河川局深坑測量圖、曾文溪主流計畫河道縱斷面圖、工務所勘驗筆錄、曾文溪疏浚工程預定進度表及開採土方等總量對照表、土壤分類實驗報告、涂呈儒運砂石日報表、曾文溪工地現場堆置砂石及純砂層之混合料篩分析與土壤分類報告、職務報告、金都市餐廳砂石會議紀錄、有關砂石之公文、郭封廷之疏浚工程資料試算表、經濟部水利署第六河川局（下稱第六河川局）工務課簽、林振興之簽、河川局工程設計圖／標單工本費收據、河川局會議資料、估價單、富欣企業社工作紀錄、河川局工程數量計算表、河川局簽辦文書及查核報告、土方報表與重機械數量統計表、車輛裝載登記簿、李璧如處扣押之記帳簿、請款單與工程估驗請款報告表、存款對帳單與交易查詢單、現場會勘回報、八八企業社總分類帳、會計憑證、支出試算表、匯款單、砂石計算草稿、涂和雯之帳冊、康振隆親筆信、河川局視導報告及巡防日誌、黃栢園虛偽填寫之日誌、結算表等證據，資為所認吳健保、李全富、陳忠吉、黃峻林、陳振姜、郭封廷、蔡明達有結夥盜採砂石及共同對於公務員關於違背職務行為交付賄賂等犯行之論證（見原判決第七四、七五、八四、八五、一一二至一二四、一七○、一八一、二一六、二九九、三○六、

三二四、三三○頁），但對上開文書等何以具有證據能力，則悉未說明論列，且康振隆親筆信及黃栢園虛偽填寫之日誌等，其內容各係為何？何以得援引為不利吳健保等前揭犯行之依據，亦均未記載敘明，即遽採上開證據為判決基礎，非唯理由不備，於證據法則亦屬有悖。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，僅在符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三、之五規定之情形，始例外賦予證據能力而得作為證據。原判決以王漢卿、陳振姜、方永信、葉清池、陳坤厚、鄭淑娟、呂天南、郭文仲、郭迺輝、吳明陽、蔡明達在警詢之陳述，朱晉億、吳春成、劉火木、劉玉女、郭文仲、陳振姜、康振隆、涂和雯於法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）詢問時之陳述，皆分經前揭證人等「在偵查中具結引為偵查中之供證」，即謂上開於警詢及調查站詢問時之陳述均具證據能力（見原判決第九十、九四、九五、九七、九八、一○二、一三四、一三六、

一四三、一五三、一六七、一六九、一九五、一九六、二○一、二○三、二○六、二一○、二一一、二二二、二五三、二五四、

二八五、二八六至二八七、二九○、三○○、三一二、三二五、

三二七、三二八、三三一、三三九、三四八、三五○、三五五、

三五六、三七二、三八○至三八一、三八四、三八五、三九七頁），並採為判決之論據，顯與前開證據能力之規定不合，自有適用法則不當之違誤。㈡、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如被告之自白係出於不正之方法並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎。是被告陳述其自白係出於不正方法者，事實審法院依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，即應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明方法。康振隆於原審準備程序期日及審判期日，一再指稱其在調查站係受到調查人員不當利誘及詢問人員未依法通知其辯護人到場之非任意情況下，始為與事實不符之自白收受賄賂，該非任意性自白並延伸至同日偵查中之陳述，故均無證據能力等語（見原審卷四第一八○至一八一頁、卷六第二○○頁反面、卷七第二六六頁反面及第二九八頁、卷八第三八一頁）。原審未依法調查及命檢察官就前開自白出於自由意志一節，指出證明之方法，遽以「被告康振隆於原審（第一審）法院審理時空口辯稱未收受賄款云云，並未提出相關證據指出偵查中所為之筆錄有何不法」，即謂康振隆在審判中之辯詞俱無足採（見原判決第三九○頁倒數第五至二行），不唯調查職責未盡及理由欠備，亦違被告不自證己罪之證據法則，難認適法。㈢、修正前刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，此即學說所稱牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。至牽連犯之數行為間有無方法或結果行為之牽連關係存在，應參酌行為時客觀之事實以為決定，即數行為之間，其犯意應連貫外，如在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，即為牽連犯，應從一重處斷。原判決事實欄記載「富欣企業社盜取曾文溪卵礫石及砂石之方法，……盜取深層之卵礫石及純砂（俗稱管溝砂）運出販售，再將表層土蓋回填整平，且於夜間、假日仍不停盜採，以作集水坑、整地、修築便道等巧立之名義挖取砂石，回填土蓋，挖取出來之砂石堆置於附近風乾，翌日再由砂石車迅速運離工區。……並行賄日後之現場監工康振隆，以包庇其等之盜採行為」、「吳健保、李全富、葉清池、陳振姜、陳忠吉、黃峻林（黃友良）、郭封廷等富欣企業社之投資股東為遂行其等盜採計畫，基於共同犯意聯絡，透過蔡明達行賄第六河川局官員康振隆，計康振隆於（民國）九十四年二月十八日後三或四天及九十四年三月七或八日分別於工地事務所辦公室及疏浚工程Ａ區旁康振隆車上收受蔡明達所交付之（新台幣，下同）二十萬及五萬賄款。康振隆共收受二十五萬元賄賂，令該受賄官員包庇被告李全富等人盜採犯行」（見原判決第十三頁第一至十四行、第十五頁第四至十行）；理由中並說明「足見被告陳忠吉明知並同意由蔡明達負責行賄第六河川局官員以避免因本件工程盜採砂石被查獲之事實明確」、「可見於李全富管理本件工程時期，黃峻林（黃友良）即有行賄第六河川局官員以掩飾本件工程盜採砂石之事實」、「可見本件工程有行賄第六河川局官員以掩蓋夜間盜採砂石一事」、「本件工程中負責處理工地現場之相關事務，並為避免本件工程因盜採砂石之情事遭第六河川局受罰，始有進而行賄第六河川局之人員之事實，惟有關本件行賄之事實，係股東間之犯意聯絡。先予敘明」、「其等共同謀議行賄第六河川局康振隆，使不遭受取締，俾能達成盜採之目的，造成河川危害甚鉅」（見原判決第三一三頁末三行、第三二七頁第九至十一行、第三四四頁末行至次頁第一行、第三六六頁第十至十一行、第三七○頁第十至十三行、第四二七頁第十二至十四行）。依此事實認定及理由論述，吳健保、李全富、陳振姜、陳忠吉、黃峻林、郭封廷、蔡明達係為順利進行盜採砂石，始對康振隆違背職務之行為交付賄賂，亦即係以行賄方法而達盜採砂石之目的，其等之方法行為與目的行為間，既有不可分離之直接密切關係，自為牽連犯，而屬修正前刑法第五十五條後段之裁判上一罪，應從一重處斷，乃原判決論罪時，竟以吳健保、李全富、陳振姜、陳忠吉、黃峻林、郭封廷、蔡明達所犯結夥盜採砂石罪及對於公務員違背職務行為交付賄賂罪，「均犯意各別，行為互異，應予分論併罰」（見原判決第四一四至四二一頁），顯有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。又修正前刑法第五十六條之連續犯，係指數個獨立之犯罪行為，因其係基於一個概括的犯意反覆為之，而觸犯構成要件相同之罪名，法律上乃以一罪論。而所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預訂犯罪計畫以內，出於主觀始終同一犯意之進行，始得謂之；若前後犯罪係各別起意，或於中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。是行為人於修正刑法前所反覆實行之數行為是否基於概括犯意為之，即須於犯罪事實詳細認定，明確記載，始足資為適用法律之依據。原判決主文記載吳健保、李全富、陳振姜、陳忠吉、黃峻林、郭封廷、蔡明達「連續」結夥三人以上竊盜，及「連續」對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂，但其事實欄對於吳健保、李全富、陳振姜、陳忠吉、黃峻林、郭封廷、蔡明達是否基於概括犯意而先後多次結夥竊盜砂石及對於康振隆違背職務之行為交付賄賂，則悉未認定記載，致其主文之宣告失所依據，同有違誤。㈣、原判決事實欄記載吳健保、李全富、葉清池、陳振姜、陳忠吉、黃峻林、郭封廷等富欣企業社投資股東，為遂行盜採砂石計畫，共同透過蔡明達行賄之行為，僅有九十四年二月十八日後三、四天，交付二十萬元，及九十四年三月七日或八日交付五萬元予康振隆（見原判決第十五頁第四至九行），並未認定吳健保、李全富、葉清池、陳振姜、陳忠吉、黃峻林、郭封廷或蔡明達另有對康振隆以外之第六河川局官員交付賄賂，或初期於李全富主導疏浚工程進行期間，曾有經由黃峻林對該河川局官員行賄等事實；惟理由中引據蔡明達、涂和雯、洪清日、郭文仲分別在警詢、調查站詢問及偵查中之供證，資為吳健保等前揭股東有對康振隆違背職務行為交付賄賂之論證時，卻又謂蔡明達在九十三年十一月至九十四年三月每月均交付陳振姜十萬元作為行賄第六河川局課長之用，及依扣押日記簿每月均載有「黃友良（Ｄ）四萬」、「黃友良

⑴五萬」、「黃友良⑹十五萬」之支出，涂和雯均將錢交予黃友良，故「可證富欣企業社於李全富掌理本件工程時期中確實有支出行賄第六河川局人員之款項之事實」、「李全富管理本件工程時期，黃峻林（黃友良）即有行賄第六河川局官員以掩飾本件工程盜採砂石之事實」、「可見被告陳振姜交付賄款予第六河川局官員，並因此提前得知第六河川局夜間巡察時間之事實」、「可知被告陳振姜行賄第六河川局之事實明確」、「足見被告陳振姜確實有基於共同之犯意行賄第六河川局官員，而事先得知夜間巡察時間之消息，以掩蓋本件工程違反規定作業之事實明確」、「足見被告陳振姜行賄第六河川局官員以避免本件工程因盜採砂石被查獲之事實甚明」（見原判決第二八○至二八二頁、第三○一至三○四頁、第三二五至三二八頁、第三三一至三三五頁、第三三八頁倒數第三行、第三四○頁第十四至十七行、第三四七頁第二一至二二行），不唯與事實認定相互歧異，亦有證據上理由矛盾之違法。另原判決係認定康振隆於九十三年八月底始派駐曾文溪疏浚工程擔任現場工務所監工（見原判決第十四頁末行至次頁第二行），然其事實欄則又記載康振隆違背職務及法令蓄意包庇富欣企業社，除從寬認定不必堆置可以外運之砂石及為之設想以堆置一部分之方法掩人耳目外，並在擔任現場工務所監工前之九十三年七月二十三日即告知郭文仲暫時停止盜採，以規避林振興於七月二十日起發現盜採純砂層之情形（見原判決第十五頁第十七至二一行）。其事實認定前後矛盾，且就康振隆從寬認定不必堆置可以外運之砂石及為之設想以堆置一部分之方法掩人耳目等違背職務之行為，亦悉未於理由中說明所憑之依據，同有違誤。

㈤、依原判決事實欄之記載，蔡明達係於九十三年九月間經吳健保指派在疏浚工地現場擔任指揮（見原判決第十一頁第二二至二三行），理由中亦說明「可見被告吳健保指派蔡明達於本件工程之現場管理盜採砂石之一切事務」、「可見被告吳健保指派蔡明達於本件工程之工地現場紀錄出車量、出土量、工地現場運作及收土方的錢，並回報予伊」等情（見原判決第八九頁第二四至二七行、第一○四頁第十六至十八行）；然又謂：「可見被告陳忠吉於九十三年九月底十月初命蔡明達進入本件工程擔任監工，並由蔡明達將本件工程盜採砂石之販售款項全數交給陳忠吉」（見原判決第一七三頁第四至六行）。其就蔡明達究係經何人指派在疏浚工地現場擔任指揮之理由論述，不唯前後歧異，亦與事實認定相互齲齬，非無判決理由矛盾之違法。又原判決事實欄記載「吳健保、李全富、葉清池、陳振姜、陳忠吉、黃峻林（黃友良）、郭封廷等富欣企業社之投資股東為遂行其等盜採計畫，基於共同犯意聯絡，透過蔡明達行賄第六河川局官員康振隆，計康振隆於九十四年二月十八日後三或四天及九十四年三月七或八日分別於工地事務所辦公室及疏浚工程Ａ區旁康振隆車上收受蔡明達所交付之二十萬及五萬賄款」，亦即認定吳健保等係對於康振隆違背職務之行為交付上開財物以為賄賂；然理由中竟載稱「吳健保、李全富、陳忠吉、黃峻林（黃友良）、陳振姜、郭封廷等人均係犯貪污治罪條例第十一條第一項對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益罪」、「被告康振隆係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪」（見原判決第四二七頁倒數第九至七行、第四二八頁第九至十行），其事實認定與理由論述，顯屬不相適合，同有矛盾。再者，原判決理由中就吳健保等人行賄康振隆之目的，究係要求違背如何之職務，及康振隆收受賄賂，與其違背何者職務之行為具有不法之對價關係，亦未敘明，理由自屬未備。㈥、證據與事實間必須具有關連性，即是否適合犯罪事實之認定，不生關連性之證據，欠缺適合性，資為認定事實之基礎，自屬違背論理法則；亦即採為判決資料之證據，必須與認定事實相適合，茍與犯罪事實不生關係之證據，即不足為自由判斷之資料。原判決就所認定吳健保、李全富、陳振姜、陳忠吉、黃峻林、郭封廷共同透過蔡明達關於違背職務上之行為交付賄賂二十萬元、五萬元予康振隆而說明所憑之依據時，採為判決資料之證據，與犯罪事實有下列不相適合之情形：①論述「康振隆確實收受經陳忠吉同意由蔡明達交付賄款之事實」時，雖引據洪清日、王漢卿在偵查中證述河川警察夜間巡查前，即經蔡明達以無線電話告知當晚不加班等語，作為論斷「本件工程有違反規定夜間施工，且因有第六河川局官員之密報，富欣企業社因此多次躲過河警之查緝之事實明確」

、「蔡明達確實有行賄第六河川局官員，而事先得知夜間巡查時間之消息，便於掩蓋本件工程違反規定作業之事實明確」之依據（見原判決第三一六頁末十行至第三一九頁第八至十行、第三五五頁第三行至次頁第二二行），但與行賄康振隆或康振隆對於違背職務行為收受賄賂之犯罪事實均無關連性。②以蔡明達與陳振姜於九十三年十一月二十六日十七時四十八分及九十四年二月十七日十九時三十八分、蔡明達與阿義於九十四年二月六日十六時四十三分、陳振姜與蔡明達於九十四年二月十八日十時三十分、蔡明達與郭文仲於九十四年二月五日十時十六分等之通訊監察監聽譯文，據論蔡明達等盜採砂石經第六河川局政風人員勘察而回填不及，或明知違反契約於夜間盜採砂石、以趕工進度方式掩飾夜間盜採砂石及如何應對河川局檢查工地現場之盜採砂石等各情（見原判決第三一九頁末八行至第三二四頁第四行、第三四二頁第八行至第三四五頁第一行），俱與行賄康振隆或康振隆對於違背職務之行為收受賄賂等犯罪事實欠缺關連性。③引用洪清日在偵查中、郭文仲於警詢時及偵查中之證述，說明「陳振姜確實有基於共同之犯意行賄第六河川局官員，而事先得知夜間巡查時間之消息，以掩蓋本件工程違反規定作業之事實明確」，並依陳振姜與河川巡狩隊侯隊長於九十四年二月十八日十時二十三分、陳振姜與彭志雄於九十四年二月十八日十時二十八分、陳振姜與蔡明達於九十四年二月十八日十時三十分、陳振姜與謝瑞章於九十四年三月十日九時六分等之通訊監察監聽譯文，說明陳振姜「與蔡明達基於共同犯意之聯絡，行賄給康振隆之部分，亦顯有犯意之聯絡及行為之分擔」（見原判決第三四一頁第一行至次頁第七行、第三四五頁第二至十行及第二十行至次頁倒數第四行、第三四七頁第十九至二一行），然上開證據，無從據為陳振姜等有共同行賄康振隆或康振隆對於違背職務行為收受賄賂之證明，自與待證事實不生關連性。④論述康振隆對於違背職務行為收受蔡明達交付之二十萬元、五萬元賄款之犯行時，引用洪清日、郭文仲及王漢卿供述蔡明達曾於河川警察夜間巡查前，告知當晚不要加班之供詞，為不利康振隆之論證（見原判決第三八三頁末十行至第三八六頁第十一行）。但上開證據，與康振隆有無違背監工職務而收受上開賄賂之判斷俱屬無涉，自不適合康振隆有收賄之犯罪事實認定。㈦、對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂而在偵查或審判中自白者，無論依修正前之貪污治罪條例第十一條第四項後段或修正後同條例第十一條第五項後段規定，均應減輕或免除其刑。原判決理由中引據蔡明達於九十四年四月二十七日警詢時及偵查中、同年五月二十七日在調查站詢問及偵查中，均坦承向康振隆行賄二十萬元、五萬元之供述，資為所認蔡明達及吳健保、李全富、陳振姜、陳忠吉、黃峻林、郭封廷有共同對於康振隆違背職務之行為交付賄賂，暨康振隆對於違背職務之行為收受賄賂等之主要論證（見原判決第二八○頁第四至二七行、第二八二頁第十三至十四行、第三○○頁末九行至次頁第八行、第三○一頁末九行至次頁第二行、第三○二頁第二十行至次頁第九行、第三○七頁第十四行至次頁第一行、第三二五頁第一至二四行、第三三一頁第十二行至次頁第五行、第三三二頁第十五至二四行、第三五六頁末八行至次頁第七行、第三五八頁末九行至次頁第十五行、第三七一頁第一至五行、第三七二頁第六行至倒數第二行、第三七三頁第九至十八行、第三七四頁第五行至倒數第三行、第三七六頁第六行）。依此論述，蔡明達似於偵查中自白行賄康振隆，然原判決就蔡明達對於公務員違背職務之行為交付賄賂部分，並未適用前開規定予以減輕其刑或免除其刑（見原判決第四二一頁第八至二四行），顯有判決不適用法則之違法。又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。故刑法第三百二十一條第一項第四款所謂結夥犯，係指實行竊盜之共犯確有三人以上且相互間有意思之聯絡，始能成立。原判決雖認定吳健保、李全富、陳忠吉、林德元、葉清池、黃峻林、呂天南、陳振姜、丁連宏、郭封廷、蔡明達「共同連續結夥三人以上竊盜」，但其事實欄僅記載「富欣企業社盜取曾文溪卵礫石及砂石之方法，初期即九十三年三月十八日開工初期係先透過黃峻林（黃友良）、郭文仲等人，指示王國龍及工地主任洪清日、王漢卿、胡俊銘等幹部及黃川榮等挖土機、堆土機司機以疏浚工程名義掩護，先將淺層含草木之土方（俗稱土蓋）挖出後未運離而就近堆置，並違反合約與工程圖說規定，開挖深度超過七米，盜取深層之卵礫石及純砂（俗稱管溝砂）運出販售，再將表層土蓋回填整平，且於夜間、假日仍不停盜採，以作集水坑、整地、修築便道等巧立之名義挖取砂石，回填土蓋，挖取出來之砂石堆置於附近風乾，翌日再由砂石車迅速運離工區」（見原判決第十三頁第一至十行），對於吳健保等十一人在疏浚工地現場如何結夥三人以上實行盜採砂石，並未明確認定，詳細記載，理由中亦未說明憑以認定吳健保、李全富、陳忠吉、林德元、葉清池、黃峻林、呂天南、陳振姜、丁連宏、郭封廷、蔡明達結夥三人以上實行盜採砂石之依據，即遽論處吳健保等結夥三人以上加重竊盜罪刑，難認適法。㈧、原判決雖以富欣企業社等所投標者，係土方標售部分，屬機關辦理財物變賣等收入性之招標，核與政府採購法之要件不合；復參經濟部水利署第六河川局具狀陳述意見表示：本標案契約為土石標售，其內容僅屬「政府變賣財物之標售」，非政府採購法第二條規定所稱採購之範疇，而就李全富、吳健保、徐智益、丁連宏、林德元、黃峻林、呂天南、陳振姜被訴違反政府採購法第八十七條第四項部分暨李全富、徐智益、林德元、陳文宏、黃峻林、呂天南、陳振姜、王國龍等被訴違反政府採購法第八十七條第三項部分，均諭知無罪。惟原審審理中曾就「經濟部水利署各河川局所標售工程內容係『環境改善工程土方或土石標售（即○○溪疏浚工程）河段全長○○公里，寬○○公尺，依設計之疏浚深度，由得標廠商自行開挖、載離與販售』等方式，是否適用政府採購法？」一節，函詢行政院公共工程委員會，經該委員會九十九年十月五日工程企字第○九九○○三八○九七○號引據政府採購法第二條（所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等）、第七條（所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程）及政府採購法施行細則第六條第九款等規定，函覆略稱：「所述『疏浚工程』、『依設計之疏浚深度，由得標廠商自行開挖、載離』，屬本法（政府採購法）所定工程，適用本法；至於交由得標廠商『販售』部分，係屬機關販售予得標廠商後，由得標廠商再販售予他人之情形，非本法適用範圍。主辦機關將二者合併辦理者，應適用本法。」有上開發函及覆函在卷可按（見原審卷七第三四四至三四六頁）。則本件「曾文溪曾文二號橋至北勢洲橋堤段河川環境改善工程土石標售」，既係將河川環境改善之疏浚工程與土方販售合併辦理招標，依行政院公共工程委員會上開函釋意旨，自應受政府採購法之規範。詎原判決竟對上開覆函載述內容恝置不論，即遽依非政府採購法解釋權責機關之第六河川局片面意見，謂本標案契約為土石標售，其內容僅屬「政府變賣財物之標售」，非政府採購法第二條規定所稱採購之範疇云云，而為李全富、徐智益、林德元、陳文宏、黃峻林、呂天南、陳振姜、王國龍並未違反政府採購法第八十七條第三項，及李全富、吳健保、徐智益、丁連宏、林德元、黃峻林、呂天南、陳振姜亦未違反同法第八十七條第四項等有利之判斷，顯有與卷證資料不相適合之證據上理由矛盾及判決適用法則不當等違法。㈨、檢察官係起訴謝瑞章涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利及刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密等罪嫌，原審審理後，雖認謝瑞章僅成立洩密罪及幫助盜採砂石罪，並依牽連犯從一重論處謝瑞章連續幫助結夥三人以上竊盜罪刑，及就被訴圖利部分說明不另為無罪之諭知。惟謝瑞章為第六河川局管理課課長，負責督導該局河川駐警之河川巡狩業務（見原判決第十五頁第二至三行），其在警詢時亦自承：「河警是我的下屬」（見原判決第三九九頁第十五至十六行）。而河川警察夜間巡查疏浚工地現場，目的即在取締、防止廠商夜間施工及盜採砂石，且依經濟部水利署各河川局辦事細則第六條關於河川管理維護及違法查處事項，係管理課之執掌，自屬謝瑞章之職責範圍。原判決既認定謝瑞章故意於九十四年二月二十四日、三月十日將駐衛河川警察夜間巡查之訊息洩漏予陳振姜，再由獲告知之蔡明達下令停止當日夜間施工及砂石盜採，係基於幫助陳振姜等人盜採砂石之犯意為之，則謝瑞章似知悉陳振姜等人有夜間盜採砂石之事實，其係有舉發盜採砂石職責之公務員，為圖盜採砂石廠商之不法利益，而以洩漏其下屬夜間巡查訊息使規避被查獲之方式，予以積極包庇，不予舉發，能否謂猶未違背法令致陳振姜等人獲取順利盜採砂石之不法利益？要非全無研酌餘地。原判決未詳加研求，遽謂謝瑞章僅係幫助陳振姜等盜採砂石而未圖利云云，不唯調查未盡，亦有理由矛盾及適用法則不當之違誤。又證據之取捨及證據之證明力如何，雖由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，但不得違反經驗法則或論理法則，否則即難認係適法。原判決雖以王國龍九十四年五月三十日在警詢之供述，據認尚無法證明黃栢園確有圖利之犯行。惟黃栢園經第六河川局派駐曾文溪疏浚工程現場擔任工務所主任，為避免廠商違法挖取砂石獲得不當之暴利，造成國庫損失，本應依土石標售契約書及補充說明等相關約定，對於廠商挖得之卵礫石層及純砂層，應令堆置現場，不得運離。而王國龍於前揭警詢經詢以「是否知道你們超挖及有將卵礫石運出販售之情形？」時，供稱：「黃峻林都有向黃栢園協商後才運出」（見原判決第四九九頁第十六至二一行），及黃栢園於同月九日偵查中經訊以：「你總共發現廠商要將卵礫石運出工地幾次？」時，供稱：「我記不清楚了，有好幾次」

，郭文仲於警詢時經詢以：「黃栢園是否知道你們超挖及有將卵礫石運出販售之情形？」時，證稱：「是，他知道」各等語（見偵字第六三八七號卷第二七頁、第九十頁及原判決第二四七頁第一至三行），已足證黃栢園對於富欣企業社挖得之卵礫石，在知情下仍任其外運。原判決遽謂無法證明黃栢園有圖利之犯意，其自由心證之職權判斷，已難認與經驗法則及論理法則無悖。且依黃栢園於九十三年七月二十三日十六時四十二分與黃峻林及同日十九時三十四分與郭文仲、同月二十四日十九時三十七分與郭文仲等之通訊監察監聽譯文所載，黃栢園於通話中分別陳稱：「我跟你講過忍耐一下，那有差那幾天ㄟ，對不對」、「這一陣子風火頭，大家都在注意，河川警察去巡也說你們那樣做怎麼可以」

、「你上一次挖的看起來，下面那個礫石層都很明顯，駐衛警都有簽出來，那個良仔（即黃峻林）說讓他們拍沒關係，他這樣我很難簽，他簽出來會我，我不知道怎麼寫」、「但是駐衛警說有攔到你們運出去阿，有拍你們運出去的車阿」、「挖超過一些回復就好，但是上面就很難解釋啦」、「你們要控制啦，沒有控制就沒有用，跟你講也沒有用，我是要跟良仔講看他怎麼表示啦，他是一定硬要這樣嗎？他要是這樣用就很難處理了，跟他拜託了他還這樣，做不到嗎？不要像前幾天好幾台在那邊挖這樣很難看，不要說什麼就從橋頭看下去也覺得很奇怪」、「但是也是要跟你們講有個分寸」、「你們還是要拿捏一下，雖然超過一些，但是裸露太明顯人家就會有那種感覺就是了，我也解釋不清楚阿」

、「堤防邊那一堆砂石應該處理完了吧！」等內容以觀（見原判決第五○七頁第十九行至第五一一頁第十三行），黃栢園似亦知悉河川駐衛警察巡查發現富欣企業社有將應現場堆置之卵礫石外運、夜間施工及現場工地回填等違規情事，然其猶未依規定處理，竟於製作之日誌為虛偽之記載（見原判決第三○六頁倒數第三行、第三三一頁第一行），並於九十三年七月二十三日告知暫時停止盜採，以規避第六河川局職員林振興於同年七月二十日起發現有盜採純砂層之情形，何以不能據為圖利富欣企業社之不利論斷？原判決並未深入究明，細心剖析，即遽謂上開通聯「應係業務上之一般對話，亦無法證明被告黃栢園確有圖利之犯行」，自嫌率斷。㈩、原判決雖以蔡明達、陳振姜、郭文仲、林建旭之證述，俱與第六河川局工務課課長彭志雄被訴違背職務收受賄賂之事實無涉，而謂無證據可證彭志雄有收賄之犯行。惟原判決論述吳健保、李全富、陳忠吉、黃峻林、陳振姜、蔡明達、郭封廷共同對於康振隆違背職務之行為交付賄賂時，已援引蔡明達、郭文仲、涂和雯、陳振姜在調查站、警詢及偵查中之證述，並扣案之帳冊、總分類帳及會計憑證等，據認陳振姜自九十三年十一月至九十四年三月，每月都向蔡明達索取十萬元（共計四十萬元），作為打點第六河川局工務課長彭志雄之用，及蔡明達二次在佳里興廟裡及二次在疏浚工地事務所內各交付十萬元予陳振姜等情在卷（見原判決第二八一頁第七至十九行、第二八二頁第十三行至次頁第四行、第二八四頁末十行至次頁第三行、第二八六頁倒數第六至四行、第三○一頁第八至二一行、第三○二頁第二至十三行、第三○三頁第二十行至末行、第三○四頁第十八行至次頁第四行、第三○九頁第二六行、第三一一頁倒數第七至三行、第三二五頁第十九行及第二四至二九行、第三二六頁第一至二行及第十三至三行、第三二七頁第十六至二三行、第三二八頁第十三至十五行、第三三一頁末行至次頁第一行、第三三二頁第六至十行及第二四行至次頁第四行、第三三三頁倒數第六至五行、第三三四頁第五至二一行、第三四八頁第十五至十九行、第三五七頁第十至十一行及第十五至二四行、第三五八頁第五至十四行、第三五九頁第二十行至次頁第九行）。則富欣企業社於九十三年十一月至九十四年三月既每月均有十萬元行賄第六河川局課長之支出，原判決復未認蔡明達或陳振姜有侵占上開四十萬元之事實，乃竟又謂不能證明彭志雄有收賄之犯行，且就前揭蔡明達、郭文仲等不利彭志雄之供證，究如何之均不足採信，亦未闡述論析，即遽為有利彭志雄之判斷，自有判決理由矛盾及理由不備之違誤。

又依起訴書犯罪事實五之①及②、③，與檢察官補充理由書五之

①等記載，檢察官係起訴李全富等富欣企業社之股東為遂行其等盜採砂石計畫，基於共同犯意聯絡，每月均透過黃峻林、陳振姜等人分別行賄第六河川局官員康振隆、彭志雄，令該等受賄官員包庇李全富等人盜採砂石犯行。亦即吳健保、李全富、陳振姜、陳忠吉、黃峻林、郭封廷、蔡明達係被訴共同對於康振隆、彭志雄關於違背職務之行為交付賄賂，且第一審判決後，檢察官係對全部判決不服，提起第二審上訴。原判決雖論處吳健保、李全富、陳振姜、陳忠吉、黃峻林、郭封廷、蔡明達對康振隆違背職務之行為交付賄賂罪刑，但對於吳健保、李全富、陳振姜、陳忠吉、黃峻林、郭封廷、蔡明達有無被訴行賄彭志雄之犯行部分，則悉未說明論列，顯有已受請求之事項未予判決之違法。李全富、黃峻林、陳振姜、吳健保、陳忠吉、郭封廷、蔡明達就原判決關於結夥竊盜及行賄部分，檢察官就原判決關於李全富、徐智益、林德元、陳文宏、黃峻林、呂天南、陳振姜、王國龍被訴違反政府採購法第八十七條第三項，李全富、吳健保、徐智益、丁連宏、林德元、黃峻林、呂天南、陳振姜被訴違反政府採購法第八十七條第四項，吳健保、李全富、陳振姜、陳忠吉、黃峻林、郭封廷、蔡明達被訴行賄彭志雄，及謝瑞章、黃栢園、彭志雄等部分，暨康振隆，均分別指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令影響於事實之確認，本院無從據以自為裁判，應將原判決上開部分撤銷，發回原審法院更為審判。上開結夥竊盜部分，因就原判決之事實認定及理由記載觀之，與對於公務員關於違背職務上之行為交付賄賂部分有方法結果之牽連關係，已如前述，又謝瑞章犯洩漏國防以外秘密罪部分，因公訴意旨認與圖利部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，均應併予發回。

駁回（即黃銘德未經許可持有手槍及李全富、黃峻林、陳忠吉業務侵占、林坤宗被訴容許他人借用牌照投標、富欣企業社被訴違反政府採購法第九十二條）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人黃銘德上訴意旨略稱：㈠、本件通訊監察違法情節重大，應依通訊保障及監察法第五條第四項，認所取得之錄音、監聽譯文皆無證據能力。監察書上之「監察對象」欄僅抽象記載「密○線」、「吳○○」「陳○○」、「邱○○」，各該監聽卷內亦無代號及姓名對照表可供法院比對，有違監察對象特定原則；卷內復無記載「受通訊監察人涉嫌該法第五條第一項各款犯罪之具體事實」、「受監察之通訊與上述犯罪具有關連性之具體事實」等應記載事項，同時在查證報告中竟有針對刑法第三百二十條、第三百二十一條及法律上所不處罰之對公務員職務上行為之行賄罪，明顯違反該法第五條暨施行細則第九條列舉重罪原則及關連性原則；又卷內並無偵查機關就上述犯罪曾經嘗試其他蒐證方法而無效果或不能或難以其他方法蒐集或調查證據之「理由」等相關資料，故法院根本無從判斷實施通訊監察之必要性，且查本件各「監通」字案號卷宗，均僅有通訊監察通知書（稿），並無受通訊監察人有收受通知之事證，亦無檢察官依該法第十五條但書之規定，可不予通知之相關資料，顯然違反通訊監察完畢通知受監察人之義務。㈡、偵查機關所為合法搜索、扣押所取得之證據，係本於違法通訊監察內容及譯文所獲得之「衍生證據」

，依九十六年七月十一日所公布之通訊保障及監察法第五條第五項應無證據能力。又檢察官固提出黃銘德所持有扣案槍、彈及相關鑑定報告為證據方法，惟承上分析，均無證據能力。再者，黃銘德雖有自白，但在無其他積極證據證明是否與事實相符之狀況下，自應為黃銘德無罪之諭知，原判決仍認定有罪，自有違誤云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定黃銘德確有持有制式九○手槍一支及制式子彈十發（經鑑驗試射六發，剩四發）之犯行。因而撤銷第一審關於黃銘德持有手槍等部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處黃銘德未經許可，持有手槍罪刑（處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十五萬元），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：原判決已敘明通訊監察之監聽票，其監察對象雖記載「密○線」，但附表已列載各線電話號碼，且該電話號碼、持用人與貪污案之關連性，亦均明確記載，使主管機關得以審核，已具備對象固定之效果，不因記載「密○線」而影響本件監聽之合法性，執行通訊監察機關亦均依法執行通知受監察人之程序；及因執行本件通訊監察時，發現通訊監察目的範圍以外之通訊內容，乃因法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非公務員因違背法定程序取得之證據，參酌九十六年七月十一日公布之通訊保障及監察法第五條第五項、第六條第三項及刑事訴訟法第一百五十八條之四等規定意旨，依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時偶然取得之監聽內容及衍生之證據，應認為有證據能力；暨因監聽而發動之搜索、扣押，均經依法定程序核發搜索票後，始據以執行，該經搜索而扣押之槍、彈即非屬公務員違反法定程序所取得之證據，自具證據能力等之依據及理由。茲黃銘德上訴意旨就原判決之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，就原判決已明白說明之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。又原審經合法調查後，係依憑黃銘德在警詢時及偵查中之任意性自白，扣案制式九○手槍一支及制式子彈十發、卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗書及黃銘德為警查獲後傳送予蕭尤綾之簡訊等證據，據以認定黃銘德有未經許可持有制式手槍、子彈之犯行（見原判決第四○八頁第二行至第四一一頁第十九行），並非悉以其自白為唯一論據。黃德銘上訴意旨，空言指稱除其自白外，別無其他證據可資補強其持有槍、彈之犯行云云，要屬任憑己意所為之事實爭辯，依首揭說明，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。末按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決撤銷第一審關於李全富、黃峻林業務侵占及陳忠吉背信部分之判決，改判論處李全富、黃峻林共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，及論處陳忠吉意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物等罪刑，暨就林坤宗被訴違反政府採購法第八十七條第五項後段借用牌照投標，富欣企業社被訴違反政府採購法第九十二條部分，維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，李全富、黃峻林、陳忠吉及檢察官就此部分竟復提起上訴，顯為法所不許。其等此部分上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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