一○一年度台上字第一五八七號｜刑事：違反公職人員選舉罷免法｜裁判日期：101 年 03 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一五八七號上　訴　人　曾同興張英華共　　　同選任辯護人　許進德律師劉金玫律師鄭伊鈞律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十一月二十四日第二審判決（一００年度選上訴字第三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度選偵字第七九、一三八號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人曾同興、張英華（下稱上訴人等二人）係夫妻，曾同興擔任原台北縣板橋市於民國九十九年十二月二十五日改制為新北市板橋區前最後一屆之埔墘里里長，嗣經登記為新北市板橋區埔墘里（下稱埔墘里）第一屆里長選舉之候選人，其二人有如原判決事實欄及其附表（下稱附表）一所載共同違反公職人員選舉罷免法之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判均論上訴人等二人以共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，曾同興處有期徒刑四年，褫奪公權二年；張英華處有期徒刑三年十月，褫奪公權二年；並各為相關沒收之宣告。已敘明調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人等二人否認犯罪之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳予論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴人等二人上訴意旨略稱：（一）、證人即埔墘里第二鄰鄰長許志賢就上訴人等二人交付金錢一事，於警詢時已證述：「就慰勞我這四年來免費幫他做洗照片及攝影買相關器材的費用，包這個紅包慰問我。因為之前幫他們做這些服務時，我都沒有收費……」等詞。其證述之情形與證人莊永霖（時任埔墘里巡守隊員）於原審所述相符。是以上訴人等二人確實是因許志賢曾經為里內攝影，沒有拿錢，現在又失業才會給他錢補貼，該筆款項與選舉無關，更無原判決所認「默示收賄收受紅包」之意。又原判決理由先稱：證人許志賢於警詢之證述，較不受外力干擾，具有可信性；後謂：「證人許志賢在警詢中證述內容既與事實不符，自無從援引為有利被告之認定。」云云，相互齟齬，有判決理由矛盾之違法。（二）、原判決載述：「參諸被告（指上訴人等二人）及證人許志賢於警詢、偵查及原審（指第一審）審理中之供述內容均未提及曾與莊永霖見面，則證人莊永霖上揭證述內容，是否屬實？殆有疑問。」云云。然上訴人等二人於第一審即陳稱：有一莊姓友人告知許志賢失業之事，爰予補助拍照費用等語，是原判決理由之說明，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。（三）、證人吳通山（時任埔墘里第十四鄰鄰長）於警詢時雖陳稱：張英華拿新台幣（下同）三千元到伊住處給伊云云，然其於警詢同日之偵訊，及其後於第一審則證述係由張英華交付三千元予其妻吳林秋霞等語。吳通山就何人收受款項，證言前後不一，實難認有原判決所載：證人於警詢中之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，並均係出於自由意思陳述，憑信性甚高等情。況若確實由吳林秋霞收受，則吳通山證述之內容係聽聞其妻吳林秋霞之陳述，而非其親眼目睹張英華交付款項之行為，其證言應屬傳聞證據而不具證據能力。原判決卻以上揭證詞，逕行論罪，有違證據法則。（四）、原判決理由雖載述：參以買票賄選行為牽涉競選策略及競選經費之花用，且里長選舉係最基層之公職選舉，選區小，選民亦少，又依曾同興供述其競選團隊僅其夫妻及家人等人，則就其等如何確切掌握特定選民意向之競選策略及競選經費之預算與支出，上訴人等二人理應會共同籌謀及盤算，曾同興就張英華對於陳國華、鄭宜昇、吳金隆、曾秀雲、林秀玲、柳美麗、柯文宗（分別係埔墘里第五、六、一、十七、三、二十一、十六鄰鄰長）及吳通山等人交付、行求賄賂情事，衡情自不能（諉為）不知情云云。惟證人陳國華、鄭宜昇、吳金隆、曾秀雲、吳通山、林秀玲、柳美麗、柯文宗均證述：若有收到賄選款項，係張英華所交付等詞。原判決在無其他證據證明上訴人等二人如何謀議、曾同興如何分擔本案犯罪行為之情形下，遽認上訴人等二人應共同負投票行賄罪責，不但違背證據法則，併有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。（五）、上訴人等二人自始否認有交付金錢予他人，要求其等支持曾同興之犯行。且證人林秀玲、柳美麗、吳通山、鄭宜昇於第一審時均證稱：張英華交付三千元時，並未提及支持特定候選人等語。又林秀玲、柳美麗並陳明：不論有無該三千元，仍舊會支持曾同興等詞。顯見交付者與收受者主觀上無期約賄選之意思，無對價關係存在，上訴人等二人縱有交付三千元之行為，亦不構成投票行賄罪，原判決認定上訴人等二人犯罪，其判決違背法令。（六）、「對向犯」為必要之共犯，縱該對向共犯以證人身分為證述，其證詞之本質仍屬自白，並非自白以外之其他必要證據，不得互為補強證據。原判決以對向共犯許志賢、鄭宜昇、吳金隆、吳通山、林秀玲、柳美麗（下稱許志賢等六人）、曾秀雲、柯文宗之證詞，作為補強證據，自屬違背證據法則。（七）、證人許志賢等六人所涉投票受賄部分，均經檢察官為緩起訴處分。其等基於自身利益，於原審所為之證言是否可採，已有疑義。況在無其他證據相佐之情況下，原判決僅憑其等迭見出入之證詞，遽行論罪，顯有違誤。（八）、原判決將張英華所有，用以向陳國華、曾秀雲行求之賄款各三千元（未扣案），共計六千元，諭知沒收。而就許志賢等六人、柯文宗及賴劉寶貴於偵查中所交出之現金合計二萬四千元（其中賴劉寶貴交出之三千元，原判決認係不詳姓名之女子所交付，不能證明為上訴人等二人所交付），認無證據證明係屬上訴人等二人所有，而未予宣告沒收等情。惟若對向共犯所涉投票受賄罪嫌，經檢察官為不起訴處分，或緩起訴處分確定者，檢察官得依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定，單獨聲請法院宣告沒收；但檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權。若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，法院自仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收。乃原判決僅宣告沒收六千元，數額有誤，顯係違法等語。惟按：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」是被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。原判決雖說明證人許志賢之警詢陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力之理由（見原判決第五、六頁，理由壹、一之㈡）。惟其另於理由貳、一、㈡之２載述：證人許志賢於偵訊及第一審時之證言，核與事實相符，應堪採信，其在原審所為翻異之詞，自不足採。又許志賢於警詢時之證言既與事實不符，亦無從援引為有利上訴人等二人之認定等旨（見原判決第一一至一三頁）。其並未援引證人許志賢於警詢所為與審判中不符之陳述，為證明本件犯罪事實存否之依據，該警詢陳述，自欠缺必要性。原判決認定該警詢陳述，有證據能力，雖與前揭規定不合，然其既未將之採為判決依據，於判決結果顯無影響，尚不得執為第三審上訴之合法理由。（二）、原判決關於證人莊永霖於原審之證言，已敘明：縱證人莊永霖證述內容（即伊曾告知上訴人等二人關於許志賢失業等情）屬實，然其在原審既證稱：伊不知道許志賢後來是否有拿到曾同興的補貼等語，則其證言充其量僅能證明伊曾向上訴人等二人告知許志賢失業之事實，尚難證明上訴人等二人曾交付許志賢紅包五千元之事，更遑論證明上訴人等二人於附表一編號一所示時、地交付許志賢之五千元，確屬補助攝影器材費用，而非賄選款項，因認尚難以證人莊永霖於原審之證述內容，而為有利於上訴人等二人之認定等由甚詳。所為判斷與經驗、論理法則，並無違背。至上訴人等二人於第一審雖已言及有姓莊之人告知許志賢失業，要予補貼之事云云（見第一審卷第一０四頁背面）。然原判決已就莊永霖所證，說明其縱然屬實，亦不足為上訴人等二人有利認定之理由，上訴意旨（二）指摘部分，於判決本旨亦不生影響，仍不得據為合法之上訴第三審理由。（三）、證據之取捨，法院原有自由判斷之權，而證人之證述前後兩歧者，究竟孰為可採，法院亦應衡情酌理予以審定。原判決就證人吳通山前後不一之證言，已詳敘：吳通山於警詢中證稱：伊係埔墘里第十四鄰鄰長，張英華於九十九年十月下旬，有拿三千元至伊住處給伊，並要伊幫忙曾同興當選本次埔墘里里長，伊並非曾同興之競選工作人員等語甚明，其於偵訊時雖改稱：張英華去伊住處時，伊不在家，係將三千元交給伊太太吳林秋霞，張英華向伊太太說因選舉到了，又要送選舉通知給大家，所以這些錢是要慰勞大家辛苦的云云。惟參諸證人吳林秋霞於第一審證述：伊因身體、記憶不好，忘記了等語，是倘張英華係將三千元交付吳林秋霞，則吳林秋霞豈有可能會證述「忘記了」？又吳通山既擔任鄰長，其於選舉時發送選舉通知予該鄰居民，本係擔任鄰長依其職務所應處理之事，並非幫忙里長發送，擔任里長之曾同興或其妻張英華，衡情並無發放慰勞金給鄰長之必要；又對於張英華交付三千元之用途，吳通山於第一審改稱：張英華交付之三千元，是退還伊之前因里長母親過世所送給里長之白包云云。吳通山就張英華交付三千元之用途，於檢察官偵訊時稱係慰勞金，在第一審改稱係退還之白包，前後證述不一，益徵吳通山於檢察官偵訊及第一審翻異其於警詢時之證述，顯係事後迴護上訴人等二人之詞，不足採信等由。按之採證法則，尚無不合。上訴意旨仍執原判決所不採之吳通山於偵訊及第一審時之證言，指摘原判決違法云云，殊非第三審上訴之適法理由。（四）、犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以證據證明其參與謀議外，其餘參與實行犯罪行為之共同正犯，法院對其事前有無參與犯罪之謀議，則無須為明白之認定，或以證據證明其參與謀議。又共同正犯犯意之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。依原判決事實認定：上訴人等二人共同基於對埔墘里之選舉區內有投票權之人行求、交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，共同接續為如原判決事實欄所載賄選犯行等情。其係認定上訴人等二人為實行共同正犯而非同謀共同正犯之同謀犯，復於其理由內敘明：上訴人等二人共同於附表一編號一所示之時、地，交付現金五千元予許志賢，亦係由其二人共同出面假藉補助里內活動攝影照相等費用之名義而交付，以此默示之意思表示，請託許志賢於領取此次里長選舉之選舉票時，投票支持曾同興，而就其投票權約為一定之行使，及其二人交付現金予許志賢之時間，亦係在九十九年九月間等情，如認上訴人等二人因事先具有共同賄選之犯意聯絡，推由張英華於附表一編號二至九所示時、地，出面向各該編號所示之有投票權之人交付及行求賄賂，亦未悖於常理。是堪認其二人對於附表一編號二至九所示交付或行求賄賂之犯行，亦有共同正犯之犯意聯絡與行為分擔無訛等由甚詳。則對於上訴人等二人實行犯罪行為前，有無共同謀議及如何謀議等非待證事實，原無特別加以認定及為證明之必要。上訴意旨（四）指摘原判決關於上訴人等二人如何謀議部分，未加說明認定，有違背證據法則、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備等違法云云，仍非適法之第三審上訴理由。（五）、公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票交付賄賂罪，相對應於刑法第一百四十三條第一項之投票收受賄賂罪，立法目的在於維護人民參政權中之投票權得以純正行使，就其犯罪結構之屬性，屬於必要共犯之對向犯類型；係以投票行賄與受賄雙方主體間，主觀上對於「投票權約為一定行使或不行使」之意思表示達成合致，客觀上則透過賄賂之標的移轉，作為銜接行賄與收賄對價關係之橋樑，而成就相對立之主體間各該犯罪之構成要件。此投票賄賂意思表示之合致，不以明示為必要，包括默示之意思表示。亦即依表意人之舉動或其他情事，相對人客觀上已可得知其效果意思而為允諾者，亦屬之。原判決理由貳、一之㈤業已詳述：上訴人等二人之行為，客觀上已足以動搖或鞏固有投票權人之投票意向，而干擾、影響有投票權人之投票行為甚明，足認該等現金之行求、交付、收受與證人林秀玲等人投票權為一定行使間，具有對價關係，殆無疑義，而以證人林秀玲、柳美麗、鄭宜昇、曾秀雲、柯文宗等人雖證稱：不論伊等有無收到或張英華有無行求、交付賄賂，伊等均會支持曾同興云云，俱係事後迴護上訴人等二人之詞。上訴人等二人之原審辯護人為其等所為：林秀玲等人稱是否投票給曾同興，與有無拿到三千元無關，本案即便有所謂三千元款項之交付，交付者與收受者主觀上無期約賄選之意，亦無對價關係存在等語之辯解，皆無足採等情（見原判決第二二至二七頁）。所為論斷於法並無不合。上訴意旨（五）徒憑己意，並擷取原判決所不採之證人林秀玲等人之部分證言，再事爭辯，亦非上訴第三審之適法理由。（六）、刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，基於共犯之自白，如同共同被告之自白，難免有嫁禍他人而為虛偽供述之危險性，乃將第一百五十六條第二項修正為「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）之刑法，雖將其總則編原第四章章名「共犯」修正為「正犯與共犯」，但刑事訴訟法並未隨之修正，是以同法第一百五十六條第二項所稱共犯一詞，仍應指共同正犯、教唆犯及幫助犯而言，不受刑法總則編第四章章名修正之影響。關於共犯一詞，在學理上雖有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然為共同正犯；後者係指須有二人以上之參與實行始能成立之犯罪，依其性質，可分為聚合犯與對向犯。其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，謂之聚合犯，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、二人以上共同犯強制性交罪等是，數人之間有犯意聯絡與行為分擔，仍屬共同正犯之範疇；然於對向犯則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博等罪均屬之，因之對立雙方之行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡或行為分擔，本質上並非共同正犯，亦非刑法總則編第四章所稱共犯之教唆犯或幫助犯，自無刑事訴訟法第一百五十六條第二項關於共犯自白規定之適用。至於對向犯之一方（例如受賄者），以證人身分指證他方（例如行賄者）之證言，是否可採，依刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定，其證明力，係由法院本於確信自由判斷，其所為之判斷如未違背經驗、論理法則，即不得指為違法。原判決說明：「就被告（指上訴人）二人所為之投票行賄罪而言，證人許志賢、陳國華、鄭宜昇、吳金隆、曾秀雲、吳通山、林秀玲、柳美麗、柯文宗等人所為之供述，純屬證人之證詞，而非共犯之自白甚明，佐以被告二人所為不利於己之供述、扣案物及相關情況證據，本諸經驗法則及論理法則綜合斟酌，足資證明證人許志賢等人對於被告二人之指證並非無稽，核與單憑一證人空口指述而無其他證據補強佐實之情形不同……」等由（見原判決第三三、三四頁，理由貳、一之㈧）。所為論述於法並無違誤。上訴意旨（六）仍執己見就此重為爭辯，已非適法之第三審上訴理由。又原判決尚非僅憑收賄之證人許志賢等人之證言，未佐以其他證據，即論處上訴人等二人之罪刑。上訴意旨（七）此部分核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非上訴第三審之合法理由。（七）、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴（本院七十一年台上字第五九三八號判例意旨參照）。上訴意旨（八）指摘原判決僅就未扣案之六千元部分宣告沒收，對其餘扣案之賄款，未一併諭知沒收，有所違誤云云，請求增加原判決所無之該部分沒收從刑之宣告，係為其自己之不利益而提起上訴，顯與前揭上訴制度本旨相違，自非合法。（八）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月三十日最高法院刑事第四庭審判長法官邵燕玲法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年四月三日K

最高法院一○一年度台上字第一五八七號

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