一○一年度台上字第一五八九號｜刑事：妨害性自主等罪｜裁判日期：101 年 03 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一五八九號上　訴　人　謝洋銘郭穎龍上列一人選任辯護人　賴傳智律師上　訴　人　蘇俊宏　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省台東縣卑南鄉○○路530巷42之1號居台北市○○區○○路325號12之3 選任辯護人　邱鎮北律師上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十一月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第四二八四號、一００年度侵上訴字第八七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二七八九五號，九十八年度偵字第二七七三０號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人謝洋銘、郭穎龍相約於民國九十七年九月四日上午七時許前往台北市○○區○○路十五號「好樂迪ＫＴＶ」322包廂內，與柯ＯＯ、綽號「博成」之成年男子暨其他多名真實姓名年籍均不詳之男女唱歌、飲酒，上訴人蘇俊宏並以電話邀約代號00000000號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）前往，謝洋銘、郭穎龍、蘇俊宏（下稱上訴人三人）見Ａ女外形姣好，即共同基於妨害性自主及以欺瞞方法使Ａ女施用第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命及第三級毒品ＦＭ２、愷他命之犯意，趁Ａ女起身送柯ＯＯ離去之際，將混有甲基安非他命、ＭＤＭＡ及ＦＭ２、愷他命之啤酒置於桌上，Ａ女回座後不知有異，逕行取用該摻有毒品之啤酒不久失去意識狀態後，旋於同日上午十時許，由不知情之「博成」協助將Ａ女攙扶進電梯，再抱至謝洋銘所駕駛之車牌號碼1919-PD號車內，上訴人三人隨即駕車搭載Ａ女於同日上午十一時許抵達台北縣蘆洲市（改制為新北市蘆洲區○○○路385號「ＯＯ汽車旅館」，在Ａ女受前述毒品作用影響，意識不清之際，上訴人三人動手褪去Ａ女褲子，拉出Ａ女置於陰道之衛生棉條，違反Ａ女之意願而著手於強制性交行為，因蘇俊宏突又表示其有意追求Ａ女，致與謝洋銘、郭穎龍發生爭執，上訴人三人因此罷手而未遂之犯行，至為明確，因而撤銷第一審所為此部分無罪之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論上訴人三人以共同以欺瞞使人施用第二級毒品罪，謝洋銘、郭穎龍各處有期徒刑七年六月；蘇俊宏累犯，處有期徒刑七年八月（原審另論處謝洋銘、郭穎龍二人竊錄他人身體隱私部位罪刑部分，不得上訴第三審，已另由檢察官執行）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人三人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人三人上訴意旨均略以：原判決就上訴人三人如何形成共同之犯意聯絡，為如何之謀議，謀議之內容為何，及係由何人分擔就使Ａ女施用毒品之行為，暨由何人動手褪去Ａ女褲子並拉出衛生棉條，俱未說明與審認，有判決不備理由之違法。謝洋銘上訴意旨另略以：㈠、原審未以書面通知謝洋銘到庭審理，即改判謝洋銘以共同以欺瞞使人施用第二級毒品罪之重罪，侵害謝洋銘為自己辯護之權利，有判決適用法則不當之違法。㈡、依「好樂迪ＫＴＶ」監視錄影器翻拍之畫面圖像顯示，當時Ａ女之四肢呈僵直性，核與施用ＦＭ２後，呈肌肉無力感等症狀不同，且Ａ女證稱：伊送柯ＯＯ離去再回到現場，喝了二、三杯啤酒；蘇俊宏偵查中供稱：Ａ女施用大量愷他命等語，可推測Ａ女係因愷他命與酒精併用致不省人事，失去意識。又據榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告指出：ＭＤＭＡ之指數遠高於其他毒物，應可推斷四種毒品並非同一時間點施用，且安非他命、愷他命、ＭＤＡ、ＭＤＭＡ味道極為苦澀，以Ａ女在酒店上班之經驗，對添加毒品之啤酒應可輕易辨別味道不同，其如何能渾然不知，且喝了二、三杯。再者，原審未進一步採取Ａ女毛髮檢驗，以查明Ａ女所陳其從未使用毒品是否可信；亦未傳喚當時在ＫＴＶ包廂內其他四名男子、三名女子，以調查Ａ女當時是否有施用ＭＤＡ、愷他命助興，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、謝洋銘陳稱：郭穎龍拿一顆「吃了會清醒」的藥給Ａ女吃，而Ａ女檢驗報告內ＭＤＭＡ指數較高，可知該藥物應為ＭＤＭＡ。又ＭＤＭＡ及ＦＭ２為鎮定安眠劑，施用後會產生誘導入睡，約可持續八小時或更久，參以Ａ女當日進入「ＯＯ汽車旅館」後迄於下午五時清醒，約八小時左右，與郭穎龍所餵食之藥物時間點相吻合。而郭穎龍陳稱：Ａ女自願為伊口交等語，內政部警政署刑事警察局鑑識報告中，於Ａ女身體之口腔、陰道、肛門等檢體中均未發現謝洋銘之ＤＮＡ，於Ａ女左手指甲內則發現郭穎龍之ＤＮＡ，此外卷內亦未存有相關證人、證據可資證明謝洋銘有欺瞞Ａ女施用毒品之行為，足見係郭穎龍對Ａ女為性侵害之犯行，與謝洋銘無關，原審遽為論罪，採證違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。㈣、Ａ女於偵查中證稱：蘇俊宏醒來後，就跟伊說其等被下藥，蘇俊宏就打電話給汽車旅館服務員等語；於原審則證稱：蘇俊宏要伊趕快報警，伊就通知汽車旅館的人云云。其就究係何人通知汽車旅館人員報警？前後證述不一。又毒品尿液檢測追溯時間為九十六小時，蘆洲分局採擷Ａ女尿液日期為九十七年九月十日，案發日期為同年月五日，兩者相距四日，仍可檢驗出安非他命、甲基安非他命、ＭＤＡ陰性反應及ＭＤＭＡ陽性反應，足以推測Ａ女有施用上述毒品之傾向，Ａ女所陳：無施用過任何毒品云云，並非可採。再者，Ａ女係應蘇俊宏邀約而前往「好樂迪ＫＴＶ」，「ＯＯ汽車旅館」亦由蘇俊宏登記並付帳，且Ａ女於民事案件求償對象僅限於謝洋銘與郭穎龍，是不能排除Ａ女有陷害謝洋銘與郭穎龍之可能。㈤、上訴人三人均否認於Ａ女酒杯內置入毒品，當時包廂內尚另有三名男性及三名女性，上訴人三人如有意下藥，如何能在他人注視下為之？又Ａ女係隨機拿取啤酒飲用，其等縱在啤酒內摻入毒品，亦因無法特定Ａ女飲用之酒杯而無從下手。原審未審酌及此，僅憑Ａ女之指述遽行論罪，有認定事實不憑卷內證據資料之違法。㈥、蘇俊宏如有意追求Ａ女，衡情應無提議與友人和Ａ女發生性關係之理。原判決於事實欄內認定：因蘇俊宏有意追求Ａ女，與謝洋銘、郭穎龍發生爭執，阻止其等對Ａ女為性侵害；於理由又謂：蘇俊宏提議與謝洋銘、郭穎龍一同與Ａ女性交，上訴人三人始將Ａ女載往「ＯＯ汽車旅館」云云，顯然前後矛盾，是蘇俊宏是否有妨害性自主之犯意，亦非無疑，原審前揭認定，有事實與理由矛盾之違法。㈦、上訴人三人如為使Ａ女迅速昏睡，以達強制性交之目的，僅需置入ＦＭ２即可，何須置入安非他命、ＭＤＭＡ等促使中樞神經興奮之毒品？Ａ女尿液中多種互相牴觸之藥品反應，原審逕行認定係上訴人三人所為，何以未質疑係Ａ女於其他時、地服用，有判決不備理由之違法等語。郭穎龍上訴意旨又略以：㈠、安非他命係以置於玻璃球內燒烤後產生之煙霧，如逕投於水，是否能達到相同之效果？且就Ａ女施用安非他命類進一步確認結果為微弱之「陽性反應」，令人懷疑係Ａ女於施測前曾經自行施用安非他命。郭穎龍於警詢陳稱：在ＫＴＶ店內之人大都有抽添加愷他命毒品之香菸，Ａ女有吞一顆謝洋銘所給的搖頭丸；謝洋銘於警詢、偵查中陳稱：伊和郭穎龍、蘇俊宏、Ａ女都有抽添加愷他命毒品之香菸，Ａ女又吞了一顆伊給她的搖頭丸；蘇俊宏於偵查中陳稱：伊和Ａ女都有施用愷他命等語，足見Ａ女係自行施用毒品。又Ａ女於第一審雖稱：伊當天未施用愷他命，亦未吞服搖頭丸；於民事損害賠償事件審理中則改稱：謝洋銘交付一顆預防喝醉保肝之健康食品給蘇俊宏，蘇俊宏轉交給伊吃，伊想是保健食品方才服用云云，前後不一。再者，Ａ女之ＭＤＡ、ＭＤＭＡ檢驗結果濃度值分別高達一八六／ＭＬ及一三一六／ＭＬ。如非Ａ女長期施用累積，僅吞服一顆搖頭丸，何以呈現此種結果？如上訴人三人於ＫＴＶ店即已置入「ＦＭ２」藥品予Ａ女服用，藥效發作期間，Ａ女何以仍能於離開時，自行前往廁所，且抵達旅館時尚能自行上樓，並以左手愛撫郭穎龍復為其口交，有內政部警政署刑事警察局ＯＯ年Ｏ月Ｏ日刑醫字第０ＯＯ０ＯＯＯＯＯＯ號鑑定書驗出Ａ女左手指甲內混有郭穎龍之ＤＮＡ可佐，又自Ａ女於第一審否認郭穎龍當時在場觀之，足見Ａ女心虛，所言尚非可採，原審採為論罪依據，違背證據法則。㈡、Ａ女於中午時分醒來時，發現下半身赤裸，穿上外褲後隨即與郭穎龍及謝洋銘至二三一號房尋找手機，嗣後返回二二八號房，其所稱：毫無意識云云，顯非可採。又Ａ女既已發現其下半身赤裸，何以未立即報警，反而選擇繼續休息？其在郭穎龍、謝洋銘於下午二時許離去後，何以不報警？且於下午二時至五時許Ａ女與蘇俊宏同時醒來之際，是否在商討「報案計畫」？又Ａ女於偵查中證稱：伊重返座位時只喝了二、三杯啤酒云云。然Ａ女於警詢時陳稱：伊喝了大約十幾杯啤酒，然後伊去上廁所出來又喝了三、四杯等語，則其自上班陪酒場所下班後不久，即到ＫＴＶ店內喝了十幾杯啤酒，不能排除因過度疲累昏睡之可能，原審遽以論罪，採證違背證據法則。㈢、卷內並無證據證明係何人拉出Ａ女置於陰道內之衛生棉條，依「罪證有疑，利於被告」之原則，應認Ａ女係於起身上廁所之際，自行將棉條拉出丟棄，否則如何將尿排出？原審就上開有利於郭穎龍之證據既不採信，又未說明其理由，有判決適用法則不當之違法。㈣、原判決既援引刑法第二十七條第一項前段中止犯之規定，又未依法減輕其刑；郭穎龍於員警尚不知犯罪者為何人時，自動至新北市政府警察局蘆洲分局說明，原審未依刑法第六十二條自首之規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法。㈤、原判決僅憑謝洋銘於警詢時陳稱：蘇俊宏曾提議玩三Ｐ性遊戲等情，即為不利於郭穎龍之認定。然該陳述係聽聞自蘇俊宏之傳聞供述，不具證據能力，且該提議亦為郭穎龍、謝洋銘所拒，如何認定郭穎龍等三人間有使人施用毒品及強制性交之犯意？又該提議係由蘇俊宏於返家途中始提出，與原判決認定在ＫＴＶ店內即有犯意聯絡，亦不相符合。再者，上訴人三人如有共同之犯意聯絡，豈有郭穎龍、謝洋銘先行離開現場之理？蘇俊宏又何以將下藥情事栽贓予郭穎龍及謝洋銘？原判決上開認定有判決理由矛盾之違法。㈥、Ａ女於第一審證稱：郭穎龍於案發時不在ＫＴＶ店之包廂及汽車旅館等語，係有利於郭穎龍之證言，足見Ａ女之動機可議及所證不可信，不足認定上訴人三人有將毒品投入啤酒內。又安非他命、愷他命、搖頭丸均可令人亢奮、執著與失眠，上訴人三人如欲迷昏Ａ女，何以會令Ａ女之精神處於亢奮之狀態？原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦、原判決認定：上訴人三人基於共同強制性交之犯意，而脫去Ａ女褲子並拉出衛生棉條，為著手強制性交，然縱其等曾為前揭行為，原審未說明上訴人三人究係基於乘機性交、強制性交或猥褻之犯意，抑基於為拍攝Ａ女私處之妨害秘密犯意而為？且基於罪疑唯輕之證據法則，應為有利於郭穎龍之認定，原判決未予說明，有判決不備理由之違法等語。蘇俊宏上訴意旨另略以：㈠、謝洋銘於警詢陳稱：伊和郭穎龍、蘇俊宏及Ａ女都有抽添加愷他命之香菸，Ａ女又吞了一顆伊給她的搖頭丸；當Ａ女起床找手機的時候，郭穎龍又拿了一顆吃了會清醒的藥給她等語，均未見上訴人三人有共同以欺瞞之方法使Ａ女施用毒品之情形。郭穎龍證稱：在「好樂迪ＫＴＶ」內喝酒時，在場的人大都有抽添加愷他命毒品之香菸，Ａ女有吞一顆謝洋銘所給之搖頭丸。伊有看到蘇俊宏在Ａ女口袋拿出一包愷他命。謝洋銘、郭穎龍於偵查中證稱：案發當天喝完酒，蘇俊宏提議至「ＯＯ汽車旅館」繼續喝，並於該旅館內二二八號房將Ａ女下半身衣服脫光，要謝洋銘與郭穎龍一起性侵Ａ女等語。則Ａ女先後施用有愷他命之香菸及吞服一粒搖頭丸、一顆會清醒的藥，然並無證據足以證明蘇俊宏提供或餵食前揭毒品供Ａ女施用。原審遽行論罪，採證違背證據法則。㈡、謝洋銘、郭穎龍於偵查中陳稱：當天喝完酒，原本欲送蘇俊宏與Ａ女回蘇俊宏在蘆洲的家，係因蘇俊宏提議始至汽車旅館喝酒，足見上訴人三人本欲前往蘇俊宏住處，並無對Ａ女下藥之必要，如何有共同性侵害之犯意聯絡？縱上訴人三人有共同性侵害之犯意，亦應至汽車旅館始有犯意之聯絡，原判決認定其於ＫＴＶ店內之啤酒放入毒品時即有犯意，亦與卷內事證不符。又謝洋銘、郭穎龍所述：蘇俊宏邀伊等一起與Ａ女玩多Ｐ（指多人一起為性行為）等情，係因蘇俊宏對Ａ女說出其遭謝洋銘、郭穎龍下藥迷昏並性侵，致其等心生不滿，前揭所述顯無足採，且謝洋銘、郭穎龍所為之自白亦不得作為補強證據，原審採為論罪依據，違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。㈢、上訴人三人既未達成共同為性侵害之犯意聯絡，則究係何人脫掉Ａ女之內褲？目的為何？蘇俊宏陳稱：當伊發現Ａ女下半身赤裸時，曾經斥責謝洋銘，並拿棉被蓋住Ａ女之下半身等語，足見蘇俊宏並無讓謝洋銘、郭穎龍與Ａ女發生性行為之意，且郭穎龍在汽車旅館內攔住蘇俊宏，告以：你看到的是一場誤會等語，亦可證郭穎龍擔心蘇俊宏誤認謝洋銘有與Ａ女發生性行為。再者，如蘇俊宏欲對Ａ女為性侵害，自可趁與Ａ女獨處時下手，參以謝洋銘陳稱：伊被蘇俊宏叫回二二八號房後，看見Ａ女赤裸下半身，塞有衛生棉條等語，則蘇俊宏如有對Ａ女性侵害之犯意，何以未為之，足見上訴人三人原先在ＫＴＶ店或汽車旅館房間內均無共同對Ａ女為性侵害之犯意聯絡，原判決認定有犯意聯絡等情，違背經驗及論理法則。㈣、蘇俊宏既有意追求Ａ女，且無拍裸照之動機，亦不可能同意謝、郭二人拍照。又依Ａ女於警詢陳稱：伊醒來時蘇俊宏睡在伊旁邊，衣著整齊在打呼等語，則蘇俊宏顯無對Ａ女為性侵害之意，足見Ａ女之內褲並非蘇俊宏所脫。謝洋銘、郭穎龍持手機拍攝Ａ女之下半身裸照，自有脫掉內褲之動機。又原判決認定：上訴人三人欲性侵Ａ女，將衛生棉條自Ａ女陰道內拉出，嗣因故作罷，謝、郭二人始另行起意拍Ａ女裸照等情，然依謝洋銘所拍之照片顯示，拍照當時衛生棉條仍留在Ａ女陰道內，原審上開認定除與卷內資料不符外，且對蘇俊宏有利之證據既不採信，又未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法等語。惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，間接證據亦包含在內，亦即判決所採用之證據，在直接關係上雖僅足以證明他項事實，然由該他項事實，本於推理作用足以證明待證事實者，即不能任指採證違背證據法則。本件原審認定上訴人三人有原判決事實欄所載之犯行，係綜合：⑴證人即告訴人Ａ女於偵查中證稱：伊於九十七年九月四日上午七時抵達「好樂迪ＫＴＶ」包廂，現場除伊外尚有三名女子，男子有謝洋銘、郭穎龍、蘇俊宏及其他四名男子；伊送蘇俊宏之友人下樓去坐計程車時意識仍然清楚，伊再回到原座位，隨便在桌上拿了杯啤酒喝，只喝了二、三杯，當時大約九點多，之後即失去意識；伊再次有意識時，人已躺在汽車旅館內床上，下半身完全裸露……；再次恢復意識時是下午五點多，當時伊還是在同一張床上，房間內只有伊與蘇俊宏等語（見偵字第二七八九五號卷第九十八至一００頁）；於第一審證稱：在汽車旅館昏睡過程中有醒來，發見沒穿褲子，伊還很昏沉，……之後昏睡後突然醒來，蘇俊宏醒來跟伊說伊等二人被下藥；因伊做八大行業，所以有常使用衛生棉條的習慣；案發當日去ＫＴＶ店及汽車旅館亦有使用衛生棉條，離開時衛生棉條已不在身上；案發當天是蘇俊宏打電話要伊去「好樂迪ＫＴＶ」，當時沒有防備心，因此下班後就過去；期間「小柯」（即柯ＯＯ）好像說有事先離開，伊因此送他下去……回去包廂後，伊與蘇俊宏、謝洋銘再喝酒，喝一喝伊突然就沒有意識，醒來時就在汽車旅館，伊從汽車旅館離開時就知道身上已沒衛生棉條，衛生棉條只要不去拉，不會自己脫落，伊不知有人在杯子內摻入ＭＤＭＡ等毒品，亦從來沒有服用ＭＤＭＡ、搖頭丸等藥物等語（見第一審重訴字第一四號卷第一三三至一五０頁）。⑵證人柯ＯＯ於第一審證稱：當日伊係由Ａ女送其下樓離開，當時Ａ女狀態清醒，走路沒有顛顛倒倒之情形（見同上第一審卷第一八七頁背面至第一八九頁）。⑶Ａ女於案發當日上午九時三十分自行步入電梯前往上開ＫＴＶ店包廂，及同日上午十時許，先由一男子自後攙扶進出電梯，之後將之完全抱起離開該ＫＴＶ店之監視器翻拍畫面（見偵字第二七八九五號卷第七十八、八十一至八十五頁）；證人柯ＯＯ證稱：前揭攙扶Ａ女離去之男子係當日同在ＫＴＶ店內之「博成」等語（見同上第一審卷第一八九頁）；上訴人謝洋銘駕駛車輛進入汽車旅館之監視器翻拍畫面（見同上偵查卷第七十七頁）；登記住客姓名為蘇俊宏之汽車旅館旅客資料表（見同上偵查卷第五十四頁）；謝洋銘以手機拍攝Ａ女下半身赤裸，並塞有棉條之陰部畫面列印資料（見同上偵查卷第四十九頁）及該棉條經置於汽車旅館二二八號房車庫之現場照片（見同上偵查卷第五十八至六十頁）。⑷Ａ女報警後，經採集其尿液檢體送鑑驗結果，檢出ＦＭ２代謝物，ＦＭ２則係苯二氮平類鎮定安眠劑，屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品；amphetam ine安非他命、methamphe tamine甲基安非他命、ＭＤＡ及ＭＤＭＡ均為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，有台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告在卷可憑（見同上偵查卷第一二四至一二六頁）；而氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱ＦＭ２）屬安眠鎮靜劑，服用後會產生誘導入睡、維持及加強睡眠作用。其作用時間隨劑量而異，約可持續八小時或更久。副作用有倦怠、肌肉無力、嗜睡、步履不穩、注意力不集中、噁心、暈眩、記憶力和判斷力減退、暫時性失憶症等症狀。ＦＭ２及愷他命與其他中樞神經抑制劑如酒精併用，會增強中樞神經鎮靜作用，及對呼吸抑制產生加乘作用，ＦＭ２及愷他命常被不肖人士拿來摻入飲料中，濫用作為約會強暴，故併稱為「約會強暴丸」，有行政院衛生署食品藥物管理局一００年二月十四日函在卷可憑（見原審卷第八十一頁）。 ⑸謝洋銘於警詢時供稱：蘇俊宏提議與Ａ女發生性關係等語；郭穎龍亦供稱：是蘇俊宏提議與Ａ女一同發生性行為，玩３Ｐ（指三人一起為性行為）性遊戲，所以伊等（指郭穎龍、謝洋銘）才會載他們一同前往（汽車旅館）等語（見同上偵查卷第九、十八頁）。謝洋銘另供稱：伊看Ａ女離開ＫＴＶ店時，已經叫不起來，等於是被扛下去，看起來不像只是酒醉等語（見同上偵查卷第二０六頁）等證據資料，並敘明：Ａ女在意識清醒狀態下起身送柯ＯＯ離去後，即返回座位飲用桌上啤酒不久，旋即呈現需經攙扶、抱起離開ＫＴＶ店，顯與一般單純因酒精作用之逐漸影響清醒之醉酒情形有異，Ａ女尿液驗出多種毒品反應，包含俗稱「約會強暴丸」之ＦＭ２毒品在內，且與酒精併服而使效果加乘，更與一般毒品施用者係為耽溺於不同毒品作用而施用之情形有別；倘Ａ女係知情而施用，則在無法確定是否遭受性侵害，又未能具體指證遭性侵害經過情形下，斷無冒然接受血液及尿液檢查，徒增經警查獲其施用毒品犯行之風險，則Ａ女證稱：係於不知情下飲用桌上啤酒而失去意識等語，堪可採信；復以：上訴人三人與Ａ女並無深交，亦非交往中之男女朋友，竟在Ａ女因誤服毒品呈現昏迷狀態之情況下，將其帶往汽車旅館在先；又在房間內脫去Ａ女褲子，使其下半身裸露，更抽去Ａ女置於陰道之衛生棉條等情，本於推理作用，憑以認定上訴人三人有以欺瞞之方式使Ａ女施用毒品及違反Ａ女意願為強制性交之主觀認知及已著手於強制性交之犯行。其說明與審認俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，不容指為違法。㈡、共同正犯在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自應對全部所發生之結果負責，因此縱未明白認定何一部分係由何人下手，亦與共同正犯間應負之罪責無所影響，不生違法問題。原判決既認定上訴人三人係基於共同之犯意聯絡，為本件犯行，縱未明白認定係由何人於酒杯內摻入毒品及係由何人動手褪去Ａ女之內褲，因與上訴人三人間應負之罪責無所影響，不生違法問題，執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。㈢、原審於審判期日已告知謝洋銘起訴書所載之犯罪嫌疑及所犯罪名，於調查證據完畢後，亦予謝洋銘及其辯護人就事實及法律為辯論，有審判筆錄在卷可憑（見原審四二八四號卷第二０一頁背面、第二０九頁背面），而刑事訴訟法並未規定應以書面為上開告知，執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、卷附「好樂迪ＫＴＶ」監視錄影光碟翻拍之圖像並無Ａ女當時四肢呈僵直之情狀，卷內亦無甲基安非他命等毒品味道極其苦澀，添加於啤酒內可輕易辨識其味道之相關事證，上訴意旨俱未依卷內證據資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。又尿液中檢出不同毒品之閾值，除係因時間因素而代謝出體外之外，亦可能因投與毒品之數量不同而異，是同時投與不同種類之毒品，若所投與之各種毒品之數量不同，其檢出之閾值亦當然有異，是不能因閾值不同即認閾值較低者係數日前所施用，其理甚明。原審依卷附上開相關證據資料，認定Ａ女係在「好樂迪ＫＴＶ」店內飲用摻有毒品之啤酒，於法並無不合。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決，而為不同之認定者，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，即欠缺其調查之必要性。Ａ女於警詢、偵查中及原審均已否認有施用毒品之情事，原審亦已敘明其所述可信之心證理由，業如上述，卷內復無其他已先行離去之數名男女之姓名年籍等相關資料，謝洋銘於原審亦未聲請傳喚調查Ａ女在「好樂迪ＫＴＶ」內有無施用毒品之情事，原審因事證已臻明確，而不再為其他無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不容任指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈤、原判決於理由內業經敘明：謝洋銘雖指稱曾於汽車旅館房間內，見郭穎龍拿一顆「吃了會清醒的藥」給Ａ女施用，然為郭穎龍所否認（見第一審重訴字第一四號卷第一八六頁），而證人Ａ女亦否認上情，謝洋銘亦自承無法確定該藥物成分，是其指證難採為不利郭穎龍之認定；另郭穎龍雖陳稱：Ａ女在汽車旅館內清醒時，自願為其口交云云，然為證人Ａ女否認在卷，所陳復無其他證據足供佐證，亦難認Ａ女有與郭穎龍為合意性交或強制性交既遂之認定（見原判決第十二頁，理由三、㈧部分）。其說明與審認俱與卷存訴訟資料相符，論斷亦無違背論理及經驗等證據法則，不容任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。又原判決係認定上訴人三人強制性交未遂，是在Ａ女身上採集之檢體雖未檢出謝洋銘之ＤＮＡ，亦難據此為其有利之證明，謝洋銘徒憑己見，再為事實上之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。㈥、Ａ女就其在「ＯＯ汽車旅館」清醒後，究係由蘇俊宏報警抑或由其親自報警一節，雖前後證述未盡一致，然此係無關犯罪事實認定之枝節事項，不影響原判決依上開卷證資料憑以認定其證述之信憑性，執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。又台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告內所載九十七年九月十日係收件日期，而非採集尿液之日期（見偵字第二七八九五號卷第一二四頁），上訴意旨認係採尿日期顯係誤會；再者，Ａ女於刑事訴訟程序中亦同時對蘇俊宏提起附帶民事訴訟，有其當庭簽收附帶民事訴訟起訴狀繕本之筆錄在卷可憑（見第一審侵重訴緝字第一號卷第三十一頁），上訴意旨未依卷內訴訟資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈦、原判決於理由內業經敘明：Ａ女係於當日上午七時許抵達ＫＴＶ店與上訴人三人飲酒唱歌，於柯ＯＯ尚未離去時，即有隨意拿取酒杯飲酒之情形，是Ａ女送柯ＯＯ離去再返回座位時，雖非使用固定酒杯飲酒，然以Ａ女座位及隨意取用之情形，亦不致無法判斷Ａ女所可能使用酒杯之範圍；且當日包廂內之人並非共同前往，有部分人員係先行離開，已難認包廂內之人員有何全程關注他人行動之可能，佐以ＫＴＶ包廂在提供顧客歌唱飲食，並非光線良好且安靜之場所，上訴人三人徒以現場尚有其他人在場，辯稱並無私下將毒品摻入酒中之可能云云，亦不足採（見原判決第十頁，理由三、㈥）。其論斷尚無違背經驗及論理等證據法則，並無上訴意旨所指認定事實與卷存證據資料不符之違法情形。㈧、原判決依證人Ａ女於第一審證稱：蘇俊宏與Ａ女間雖屬相識，然未達於具有親密舉動或互有感情依附之男女朋友關係，郭穎龍、謝洋銘亦分別證稱：蘇俊宏曾就其對於Ａ女付出，卻未獲回應一事，表示氣憤甚至報復之意（見第一審重訴字第一四號卷第一八二、一八三、一四六頁），是蘇俊宏縱使有意追求Ａ女，亦不足排除其參與本件犯罪之可能（見原判決第十一頁，理由三、㈦），而於事實內認定上訴人三人係於「ＯＯ汽車旅館」內著手於強制性交之際，因蘇俊宏突又表示其有意追求Ａ女，謝洋銘、郭穎龍因覺不妥而與蘇俊宏爭執始作罷等情，並無上訴意旨所指理由矛盾之違法情形。㈨、依原判決所引行政院衛生署食品藥物管理局函覆結果：安非他命與甲基安非他命屬中樞神經興奮劑，使用後會有情緒及活動力亢進、警覺性增加、愉悅、多話、降低疲勞感、食慾抑制等作用；但藥效消失後，會出現極度疲憊、抑鬱、疲乏、麻木等現象；ＭＤＭＡ俗稱搖頭丸，與ＭＤＡ及ＭＤＥＡ為同類藥物，屬中樞神經興奮劑，常見之生理反應包括幻覺、食慾不振、心跳加快、呼吸加速、精力旺盛、肌肉緊張、不隨意牙關緊閉、噁心、嘔吐、視力模糊、眼球加速轉動、軟弱無力、寒顫、流汗、疲倦及失眠等症狀；愷他命屬中樞神經抑制劑，具麻醉作用，可使人產生與現實環境分離的感覺，並產生幻覺或類似瀕臨死亡的經驗，其生理反應包括心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性，部分人會出現不愉快的夢、意識模糊，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫時性失憶症等現象。則上開甲基安非他命、搖頭丸等毒品既會造成亢進、軟弱無力等現象，對於強制性交之達成並非毫無助益，上訴人三人為達其強制性交之目的而提供予Ａ女施用，於常情並無不合，原判決雖未說明，因與理由不備有間，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈩、甲基安非他命施用之方式非止一端，其中以燒烤施用經由鼻腔粘膜進入肺部之方式，因效果較為迅速固為審判實務上所常見。其以口服投與進入胃部消化後進入血液之方式施用亦非絕無僅有，僅其效果較為緩慢而已。原判決認定上訴人三人係將甲基安非他命摻於啤酒內供Ａ女施用。其採證並無違背經驗及論理等證據法則。又卷內並無Ａ女於民事訴訟損害賠償事件中坦承服用保肝健康食品之相關證據資料，且縱Ａ女於上開民事損害賠償事件中自認有服用保肝健康食品，亦與其於第一審證稱未自行施用愷他命或吞服搖頭丸等陳述不相牴觸。原審援引Ａ女於偵查及審判中之證詞，資為判決之依據，於法並無不合，不容任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。再者，郭穎龍於偵查中自承：當時是伊抱Ａ女從車庫到房間等語（見偵字第二七八九五號卷第一一０頁），足徵Ａ女並非自行走上汽車旅館之房間。上訴意旨未依卷內資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。原判決已敘明：郭穎龍雖供稱：Ａ女在汽車旅館內清醒時，自願為其口交一節，已為Ａ女所否認，且所辯並無證據可供佐證（見原判決第十二頁，理由三、㈧），自難採信。其說明與審認並無違背經驗及論理等證據法則；又服用ＦＭ２會產生記憶力和判斷力減退、暫時性失憶症等症狀業如上述，則Ａ女於第一審證稱：郭穎龍不在汽車旅館云云，顯係因藥物作用之影響，尚難據此即認Ａ女係心虛，所證全無可採。郭穎龍徒憑己見，再為事實上爭辯，仍非適法之第三審上訴理由。、Ａ女於第一審證稱：中午醒來時還很昏沉……，伊去廁所穿好褲子回來後就倒頭繼續睡，當時頭腦無法組織東西；伊不知有從汽車旅館睡覺的房間移動到另一房間之情事（見第一審重訴字第一四號卷第一三七頁正反面）；核與原審採為判決依據之行政院衛生署食品藥物管理局函覆服用ＦＭ２後會產生暫時性失憶症等情相符。則原判決援引Ａ女所證：返回包廂喝了二、三杯後即沒有意識，中間有醒來，還是很昏沉……，之後昏睡後突然醒來，伊趕緊通知汽車旅館人員等情，資為判決之依據，其採證認事並無違背證據法則。又卷內並無Ａ女醒來時有與蘇俊宏商討報案計畫之相關證據資料，上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。再者，原審依Ａ女之證述及上訴人三人以欺瞞之方法使Ａ女施用毒品之目的係為對Ａ女為強制性交，憑以認定Ａ女衛生棉條係遭上訴人三人等拉出。其說明與認定俱與卷內證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，郭穎龍徒憑己見，再為事實上爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。、原判決係依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重論郭穎龍以欺瞞方法使Ａ女施用毒品罪，郭穎龍就重罪部分既無因己意而中止之情形，則原判決未依中止犯之規定減輕其刑，於法並無不合。又本件並非因郭穎龍之自首而發覺其犯罪，則原判決未依刑法第六十二條自首規定減輕其刑，於法亦無不合。、謝洋銘於警詢所陳：經蘇俊宏提議，說好與Ａ女發生性關係等語，對郭穎龍而言，固係審判外之陳述，郭穎龍於原審亦否認其證據能力（見原審卷第二０三頁），原判決未說明，即逕採為認定郭穎龍犯罪事實之證據，於法固有未合。然郭穎龍於警詢時亦供稱：蘇俊宏提議與Ａ女一同發生性行為，玩３Ｐ性遊戲等語（見偵字第二七八九五號卷第十八頁），原審依郭穎龍上開不利於己之自白，參酌上訴人三人於「好樂迪ＫＴＶ」飲酒唱歌之際，即在酒杯內摻入俗稱「約會強暴丸」之ＦＭ２等毒品供不知情之Ａ女飲用等情，憑以認定上訴人三人於「好樂迪ＫＴＶ」飲酒時，即有強制性交及以欺瞞方法使人施用毒品之犯意。其說明與審認俱與卷內證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。是除去上開瑕疵，仍應為同一認定，因不影響判決結果及本旨，自不得據為第三審上訴之合法理由。又原判決係認定上訴人三人在汽車旅館內動手褪去Ａ女褲子，拉出Ａ女置於陰道之衛生棉條，事後係因蘇俊宏突又表示有意追求Ａ女，而與謝洋銘、郭穎龍發生爭執始罷手，核與原判決認定上訴人三人於「好樂迪ＫＴＶ」飲酒唱歌時即有共同之犯意聯絡等情，並無證據理由上矛盾之違法。、原判決已說明憑以認定上訴人三人係基於強制性交之目的而於酒杯內摻入毒品供不知情之Ａ女施用之心證理由，業如上述，則未再說明上訴人三人是否基於乘機性交或強制猥褻等犯意而為之，不生違背法令問題。、原審依Ａ女尿液中檢出俗稱「約會強暴藥丸」之ＦＭ２及ＭＤＭＡ等毒品陽性反應，Ａ女證稱：其返回座位喝了二、三杯啤酒後即失去意識，暨Ａ女離開「好樂迪ＫＴＶ」包廂時係由綽號「博成」之男子自後攙扶進出電梯，復將之完全抱起離開之監視器翻拍畫面等證據資料，憑以認定Ａ女在「好樂迪ＫＴＶ」包廂飲酒即遭上訴人三人在啤酒杯內摻入上開毒品，目的係為對Ａ女為強制性交，因認上訴人三人在「好樂迪ＫＴＶ」店時即萌共同強制性交之犯意聯絡，業如上述，則縱未說明謝洋銘、郭穎龍於偵查中陳稱：原本欲送蘇俊宏及Ａ女回蘇俊宏之住處等情如何不足採信，因不足以動搖原判決所認定之事實，與理由不備有間，亦無上訴意旨所指採證違背證據法則之違法問題。又共犯之自白，固須有補強證據以資佐證，始得作為另一共犯之不利證據。然所謂補強證據係指除該共犯之自白以外，其他與自白有關連性而得以佐證自白之犯罪事實並非虛構者，即足當之。原判決依Ａ女之證述、台北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告及謝洋銘、郭穎龍所為不利於蘇俊宏之證述，暨蘇俊宏坦承在「好樂迪ＫＴＶ」飲酒唱歌後，與謝洋銘、郭穎龍共同驅車前往汽車旅館等情，本於推理之作用相互印證資為補強，憑以認定蘇俊宏有原判決事實欄所載之犯行，業如上述，於法並無不合，不容蘇俊宏任指為違法，而據為第三審上訴之合法理由。、蘇俊宏於警詢時陳稱：曾斥責謝洋銘，並拿棉被蓋Ａ女；郭穎龍曾告以：你看到的是一場誤會等情，均係蘇俊宏單方片面之辯解，並無其他佐證，原判決雖未說明如何不足為蘇俊宏有利之證明，因不足以動搖原判決所認定之事實，核與理由不備有間。又原判決於事實欄內認定：上訴人三人在Ａ女受前述毒品作用影響，意識不清之際，動手褪去Ａ女褲子，拉出Ａ女置於陰道之衛生棉條，著手於強制性交行為時，因蘇俊宏突又表示其有意追求Ａ女，謝洋銘、郭穎龍覺得不妥而與蘇俊宏發生爭執，上訴人三人因此罷手而未遂。核與其後認定：謝洋銘、郭穎龍係於Ａ女遭脫去褲子時，見其裸露私處時，即各自以手機拍攝Ａ女私處之身體隱私部位及卷附謝洋銘拍攝照片顯示，當時Ａ女衛生棉條仍留在Ａ女陰道內等情，並無矛盾或不符，執以指摘，亦非第三審上訴之合法理由。上訴人三人其餘上訴意旨，經核俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月四日最高法院刑事第四庭審判長法官邵燕玲法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年四月六日Ｖ

最高法院一○一年度台上字第一五八九號

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