一○一年度台上字第二○八七號｜刑事：違反證券投資信託及顧問法｜裁判日期：101 年 04 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二○八七號上　訴　人　張瑋津選任辯護人　黃育勳律師上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等法院中華民國一００年四月二十一日第二審判決（九十九年度金上訴字第六二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第二六一０號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張瑋津違反證券投資信託及顧問法之犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑五月，併科罰金新台幣（下同）一百萬元，及諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）、台灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）九十九年度偵字第三九七號卷（下稱偵字第三九七號卷）第四、五頁所附之委任協議書等傳真資料，非屬例行性文書，不具證據能力。原判決認有證據能力，已有未合。又原判決雖載述：惟上開文書資料，係經檢察官依法核發監聽上訴人所使用之（０二）00000000號電話而得，此據執行本件通訊監察單位之法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）刑事案件移送書記載甚明；又偵字第三九七號卷第四頁所附之委任協議書（傳真影本）上顯示「00000000」、「0000 0000」號電話號碼等由。然該傳真並無電話號碼（０二）0 0000000號之記載，尚不得認上開文件之出處與上訴人有關，遑論以此詢問上訴人之友人曾玉璽及上訴人。至前揭文件顯示之電話號碼，其中「00000000」號，已於民國九十三年間經繳清費用後停用；另一「00000000」號，自九十三年三月三十日起，由原台証綜合證券股份有限公司（後已併入ＫＧＩ凱基證券股份有限公司，以下仍稱台証公司）承租，於九十七年四月二十一日退租。上開二組電話號碼在九十六年間均非由上訴人所使用等情，證人曾玉璽於第一審時亦證述沒有看過這兩組電話號碼，則該文件之出處尚非無疑，即有函請新竹地檢署查明，並傳訊負責監聽「00000000」號電話之人到庭說明之必要，原審未予調查，遽行判決，併有應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備及理由矛盾之違法。（二）、證人曾玉璽於九十八年十二月十八日在新竹縣調查站所製作之筆錄（下稱曾玉璽之調查筆錄），係調查人員與其閒聊時所為，曾玉璽不知開始詢問及錄音，且無親友在場陪同，未詳實記載整體事發經過，不具較可信之特別情況，自無證據能力。原判決認有證據能力，違背證據法則。（三）、證人在調查人員調查時作證，不生偽證問題，調查人員竟以證人有偽證之刑責恐嚇曾玉璽；又上訴人在調查人員詢問曾玉璽之前，並未與調查人員見過面，調查人員就委任協議書詢問曾玉璽時，卻稱：「張瑋津說她有收到啊？」云云，此有上訴人提出之該筆錄錄音譯文（即上證一）可證。曾玉璽之調查筆錄既係被調查人員詐欺，而為之錯誤陳述，當無證據能力。此部分尚有疑義，自有傳喚該調查筆錄之詢問人宋俊賢、筆錄人李聖祈到庭證述之必要。原審未予調查，遽認有證據能力，顯有調查未盡之違誤。（四）、上訴人並未經營全權委託投資業務，係因與前夫發生財產上之糾紛，而借用曾玉璽之帳戶。又依卷附上訴人與曾玉璽所簽立並送交台証公司北投分公司之「委任授權／受任承諾授權書」載明：「委任人（授權人）曾玉璽已授權受任人（被授權人）張瑋津，由其全權代理本人與貴公司（指台證公司）處理以下事宜：⑴委託買賣有價證券……」等情。顯見上訴人係受曾玉璽之授權，全權代理曾玉璽與台証公司處理委託買賣有價證券事宜等情。且每月之買賣對帳單，係由曾玉璽指定台証公司郵寄至其通訊地址，則上訴人非屬經營全權委託投資業務。曾玉璽及上訴人均稱：上訴人與曾玉璽、曾奕磁（係曾玉璽之友人）所簽之協議書，並未履行，且與偵字第三九七號卷第四頁之委任協議書不同等情。至於上訴人交付曾玉璽之十二萬四千四百八十八元支票，則係感謝曾玉璽出借帳戶及帳戶內融資餘額，供上訴人操作當沖獲利，乃主動扣除一萬元之費用，直接將獲利半數贈與曾玉璽，僅此一次，實難就此認定上訴人有經營全權委託投資業務。以上情形亦據證人曾玉璽於第一審證述明確，其復證稱：伊未曾見過委任協議書及傳真資料，伊曾自行向台証公司下單、交割，上訴人告知伊帳戶內留存之金額不足，應由伊補足等情。顯見上訴人並無經營全權委託投資業務。另曾玉璽並非具備證券交易相關知識之專業人士，其於調查人員詢問及檢察官偵訊時，回答之若干用語未臻精確，致遭受誤解，實係上訴人向曾玉璽借用帳戶，其仍可下單買賣，其與上訴人所述並無二致，為究明曾玉璽之調查筆錄所言為何，自有調查釐清之必要，原審未加調查，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備及理由矛盾之違誤等語。惟按：（一）、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。關於上訴意旨（一）所述之委任協議書等傳真資料，上訴人之原審辯護人主張前揭文件未註明出處，且非屬例行性文書，應無證據能力云云。原審已就此部分調查，並於判決內說明：上開文書資料，係經檢察官依法核發監聽上訴人所使用之（０二）00000000號電話而得，此據執行本件通訊監察單位之新竹縣調查站刑事案件移送書載明，且偵字第三九七號卷第四頁所附之委任協議書上顯示有「0000 0000」、「00000000」二線電話號碼，其中「00 000000」號電話之申請用戶名稱為「台証綜合證券股份有限公司」，裝機地址為「台北市○○區○○路二一七號二樓」，自九十三年三月三十日過戶起租，九十七年四月二十一日退租拆機；另「00000000」號電話之申請用戶名稱為「奕豐實業有限公司」、裝機地址為「台北市○○區○○街八號四樓」，自九十四年八月二十五日起租，九十八年二月五日過戶予萬箖實業有限公司，此經函詢中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司士林營運處查明屬實，並有該公司之九十九年十二月二十二日士服字第九九Ｃ０六０二九０號函及所附租用人資料附卷為證，是以該「00000000」號電話應即為曾玉璽所開立，由上訴人使用進出股票帳戶之台証公司北投分公司所有之電話，而該「00000000」號電話，雖登記予奕豐實業有限公司，惟上訴人於原審準備程序時坦承：該電話於九十三年間為伊所經營之巧克力大眾傳播股份有限公司所使用之電話，惟於九十三年三月十六日停用，同年四月十六日拆機等語，則前揭委任協議書所顯示之電話號碼，核均與上訴人有關；另偵字第三九七號卷第五頁所附之委任協議書上除顯示有上開「00000000」號電話外，另有「（０二）00000000」號電話號碼，而該電話亦據證人曾玉璽確認為其住處之電話無誤，其於偵查中復證稱：伊有簽訂委任協議書，但正本忘了在何處等語，足見上開文書與本案事實具有關聯性，屬文書證物性質，並非傳聞證據，亦無事證足認該文書係違背法定程式取得，或經偽造、變造而作成，自得採為證據，而有證據能力等由甚詳（見原判決第五、六頁，理由壹、三）。所為論述並無牴觸之處，自無判決理由矛盾之違法可言；又原審因該部分事實已明，欠缺調查之必要性，未如上訴意旨（一）所指，另為無益之調查，或說明其無須調查之理由，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查或判決理由不備之違法情形有別，不得執為上訴第三審之理由。（二）、「本局所屬省（市）縣（市）調查處、站之調查處處長、調查站主任、工作站主任及薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第二百二十九條、第二百三十條之司法警察官。」「本局及所屬機關委任職人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十一條之司法警察。」為法務部調查局組織法第十四條第二項、第三項所明定。是調查局前揭人員於執行犯罪調查職務時，視同司法警察官或司法警察。又「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件上訴人於原審即委由其辯護人主張證人曾玉璽之調查筆錄，無證據能力。原判決就此業已敘明：從形式上觀之，該筆錄製作之過程，並無顯然不可信之瑕疵。而曾玉璽嗣於審判中所述雖與其在調查中所述有所不符，然其於偵查中自承在調查中之陳述均出於自由意識無誤，已足認曾玉璽前開於調查中之陳述，應係基於任意性所為。第一審審判長復於九十九年十月十二日請曾玉璽再次詳閱其調查筆錄內容，亦經其確認，陳稱：「沒有意見」等語，且其供述之內容及細節，核與卷附之委任協議書、銀行匯款資料、上訴人所簽發之大眾商業銀行新生分行（付款人）支票，及通訊監察譯文所示之各節相符，足證曾玉璽於調查中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況，參以其所證對證明上訴人犯罪事實之存否具有必要性，因認曾玉璽之調查筆錄有證據能力等由（見原判決第三頁，理由壹之一）。揆諸前揭規定，並無違誤。又此部分事實既已明瞭，原審未另為無益之調查，亦無違法之可言。上訴意旨就此重為爭辯，並於法律審之本院，提出曾玉璽之調查筆錄之錄音譯文為新證據，及主張曾玉璽於調查中之陳述，有被恐嚇、詐欺等情之新事實，殊非上訴第三審之合法理由。（三）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人有本件犯行，業經綜合上訴人之部分供述（於原審坦承：使用曾玉璽所有之台証公司北投分公司四九六七七號帳戶之事實）、證人曾玉璽之證言（於調查人員調查時證述：上訴人使用曾玉璽前揭帳戶之目的係受曾玉璽委託全權處理投資事宜等情）及卷附委任協議書（載明委任人曾玉璽、曾奕磁依序出資二百萬元、三百萬元）、曾玉璽所有之台証公司北投分公司股票交易明細、銀行匯款資料、上訴人簽發之十二萬四千四百八十八元之支票影本，暨上訴人與曾玉璽間有關股票投資對話之監聽譯文等證據資料，以為論斷。並敘明：１、依證人曾玉璽之調查筆錄所述及卷附之曾玉璽帳戶交易明細、上訴人簽發之支票等各節，相互勾稽結果，應以證人曾玉璽於調查站調查時之證述，即其委託上訴人使用其帳戶操盤，並約定獲利由其等均分之證言，與事實相符而可採信。至證人曾玉璽於偵查中之證詞，一方面否認全權委託上訴人為其下單，另一方面卻稱：上訴人幫伊下單時，如有賺錢就要給上訴人吃紅云云。惟衡諸常情，如其所述購買股票之事係由其自主決定，與上訴人無涉，縱其於購買股票前向上訴人詢問股票交易資訊，然苟非其等事先即有委託上訴人下單獲利時，即均分利潤之約定，則在購買之股票獲利時，應無須將獲利分紅予上訴人，且分紅比例復高達二分之一之理。因認曾玉璽於偵查中否認全權委託上訴人投資股票買賣之證言，不足採信。２、綜合前揭證據資料可知，上訴人確自九十六年六月間起即與曾玉璽約定於二百萬元之額度內為其全權買賣股票，其間並因此獲有利益，而與曾玉璽均分獲利，繼自九十六年七月間起又與曾玉璽、曾奕磁訂立協議，約定其二人分別提供二百萬元、三百萬元，合計五百萬元之額度，由上訴人以曾玉璽所有之台証公司北投分公司帳戶為其等全權買賣股票之事，至為明確各等情。俱憑卷證資料逐一審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不容指為違法。又同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，原判決既採用證人曾玉璽於調查中所為不利於上訴人之陳述，自係不採其於審判中之更異證詞，是亦無上訴意旨所指判決不備理由等違法情形，就此指摘，要非上訴第三審之適法理由。（四）、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決依憑前揭證據資料認定上訴人確有本件犯行，已如前述。上訴意旨（四）所指之「委任授權／受任承諾授權書」，雖係曾玉璽與上訴人所簽立，並有該授權書影本在卷可稽（見偵字第二六一０號卷第一０頁）。然該授權書係客戶在證券公司開戶時，授權營業員處理委託買賣股票等事宜，並送交證券公司存查之文件，此僅能證明曾玉璽有在證券公司開戶，顯不足以推翻原判決所確認，上訴人非法經營全權委託投資業務之事實，原判決就此，雖未說明如何不足為上訴人有利之認定，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，仍不得據為提起第三審上訴之合法理由。（五）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月二十七日最高法院刑事第四庭審判長法官邵燕玲法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官李英勇本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年五月二日K

最高法院一○一年度台上字第二○八七號

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