一○一年度台上字第二三二四號｜刑事：妨害性自主等罪｜裁判日期：101 年 05 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二三二四號上　訴　人　謝國華選任辯護人　熊賢祺律師蔡振修律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年三月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第二四一一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第八四九七號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人謝國華明知Ａ女（代號00000000、民國八十五年六月生，真實姓名與年籍詳卷）係未滿十四歲之女子，竟基於對於未滿十四歲之女子為性交之犯意，分別於原判決附表（下稱附表）一編號一至四所示之時、地及方式，對Ａ女為性交行為計四次；嗣Ａ女因迭與母親為照顧妹妹、做家事等事起爭執，於九十七年十二月十八日撥打電話給上訴人，上訴人認有機可乘，另基於意圖使Ａ女與其為性交行為，而和誘未滿十六歲女子脫離家庭之犯意，向Ａ女稱：今天就帶妳離家到台中等語，經Ａ女同意，相約在彰化縣和美鎮ＯＯ醫院與Ａ女見面後，隨即將Ａ女帶往上訴人在台中市○○區○○路一段一三一號八樓之五租處（下稱太原路租處），誘使Ａ女脫離家庭及監督權人之監督，將之置於自己實力支配下，而與之同居共住後，於附表一編號五、六所示之時、地及方式，對Ａ女為性交行為共二次；嗣於同居約二十日後，上訴人另起意圖營利，引誘、協助未滿十八歲之女子為性交易之犯意，向Ａ女佯稱：為其等二人未來，Ａ女須外出賺錢，俾便將來結婚等語，誘使Ａ女同意與不特定人為性交易，而自九十七年十二月底某日起至九十八年九月初某日止，由上訴人交付以不詳方式取得之「王ＯＯ」身分證影本予Ａ女，先後帶同Ａ女前往附表二所示之護膚店應徵或由上訴人協助居中與護膚店負責人聯繫後，由Ａ女在附表二所示之護膚店，徉稱為已滿十八歲之「王ＯＯ」，再由護膚店人員媒介、容留前往消費之男客與Ａ女從事俗稱「全套」或「半套」性交易行為之犯行，至為明確，因而維持第一審論上訴人以對於未滿十四歲之女子為性交共六罪，各處如附表一所示之刑；又意圖使人性交而和誘未滿十六歲之女子（脫離家庭）一罪，處有期徒刑四年；又依想像競合犯之規定，從一重論以意圖營利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣二十萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，就主刑部分定應執行有期徒刑十三年，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審法院部分（即除將國民身分證交付他人以供冒名使用罪之外）並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、Ａ女於偵查中陳稱：第一、二次與上訴人為性行為是在九十七年六月間，當時國民小學還沒畢業，地點在所就讀國民小學後門；第三次是在畢業前。於第一審證稱：第一次是在學校的後門，大約是在九十七年的四、五月某日下午四時許；第二次也大概在四、五月；第三次之時間沒有什麼印象；第四次應該在九十七年六月中等語。足見Ａ女供稱上訴人在其就讀國民小學之後門與伊發生性關係四次云云，先後不一，顯無可信。又Ａ女於偵查中證稱：上訴人之車子是黑色，嗣又稱是白色等語；先前提到伊十二月離家時，是在住處附近超市後面的廟見面，實際上是在ＯＯ醫院與上訴人碰面的，伊未照實講是因為ＯＯ醫院有監視器，怕當時有拍到上訴人云云，Ａ女一再變更其陳述，顯係栽贓。再者，Ａ女先則證稱：係九十七年一月、二月在雅溝里活動中心認識上訴人；嗣又改稱：係在鹿和路家裡認識上訴人；Ａ女之母則證稱：係在娘家認識上訴人；就如何學會按摩部分，先則證稱：是去上班前，上訴人教伊如何按摩；嗣又稱：按摩是在店裡學的等語；就應徵工作之內容，先則證稱：知道要做性交易是「優格」老闆帶伊去「金芭黎」工作時才知道的；嗣又稱當初去應徵時就有向店內幹部說明，伊均做全套性服務云云，先後所證不一。又Ａ女所指學校後面附近，四周商店林立且無遮蔽物，往來車輛及人潮眾多，一般人亦不可能於擋風玻璃未貼隔熱紙下，在副駕駛座上發生性關係，Ａ女於第一審證稱：上訴人與伊坐在副駕駛座，將椅背搖下以平躺之方式為性行為云云，顯然悖於常情；何況彰化縣和美鎮某國小中午或放學期間，後門為小學生放學行經及家長等候接送之處，上訴人駕駛車輛之車前擋風玻璃未貼隔熱紙，如何不被他人發現？又如二人於車內為性行為，勢必引起車子強烈晃動，何以不會引人注意？Ａ女當時年近十四歲，記憶已臻成熟，就上訴人與之性交之時間究竟係六月或是四、五月，前後供述不一，已難採信。原判決引為判決依據，採證違背經驗及證據法則。況Ａ女指述之性交時間，正逢上訴人之母親住院而需上訴人照顧，上訴人於九十七年十二月十九日，九十八年六、七月間並未進入台中市○○路租處，有該處之錄影翻拍照片可稽，原判決對上開有利於上訴人之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。上訴人車輛椅座無法放平，與Ａ女所述：上訴人將副駕駛座之椅背搖下，讓伊平躺而為性行為云云不符，原審未調查該車之前後擋風玻璃是否可由外透視內部，能否將座椅完全放平，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、上訴人於偵查中陳稱：曾在Ａ女家烤肉時脫掉上衣，則Ａ女知悉上訴人上半身之身體特徵，不足為奇。又上訴人肚臍上方之黑痣並非在私密處，而非上訴人性器官特徵，何況並未扣得上訴人與Ａ女為性行為所使用之衛生紙、濕紙巾或保險套，Ａ女亦未能說明上訴人性器官之特徵，僅憑Ａ女所指之黑痣，並不足以認定上訴人曾與Ａ女發生性行為，又依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）刑醫字第０九八０ＯＯＯＯ０Ｏ號鑑定書之鑑定結論：「未檢出足資比對結果」；性侵害案件驗傷診斷書雖記載：Ａ女處女膜三、七點鐘方向有撕裂傷等情，然Ａ女自承其有男朋友，並多次在色情場所與男客性交，是該傷勢自非上訴人所造成，原審俱採為判決之依據，採證違背證據法則。㈢、原判決以上訴人於警詢、偵訊承認Ａ女於九十七年十一月中旬至九十八年九月十八日止，皆居住於太原路租處云云，資為不利於上訴人之證據。然上訴人於製作警詢筆錄前遭警方毆打，有卷附照片及警方報告書可證，上訴人於警詢之自白係出於不正之方法而取得，不得採為判決之依據；又在太原路租處搜出之衣服、褲子、胸罩、內褲、鞋子及衛生棉等物，係前承租人所留下的，尺寸均與肥胖之Ａ女不符，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、Ａ女於偵查中先則證稱：上訴人之車子是黑色的云云；嗣經警方提供車子相片、車牌後，始正確描述上訴人車子顏色及車牌，僅隔一日即為不同之陳述，足見其係受到警方查詢相關資料後之誘導，陷害上訴人，益徵Ａ女未曾搭乘上訴人車子，當然不知上訴人車子顏色，原審採為判決之依據，採證違背證據法則。㈤、Ａ女任職之色情業者均不認識上訴人，且Ａ女於賣淫前即有男友，交友情況複雜，其國小畢業後看報紙廣告即能自行到色情場所應徵賺錢花用，無須上訴人介紹，所賺取的錢亦不可能拿給上訴人，Ａ女打電話給上訴人大多是要向上訴人借住及借錢，上訴人打電話給Ａ女大多是要求其歸還行照、駕照、現金、房間鑰匙、租賃契約，且通聯紀錄中大多是Ａ女男友持Ａ女手機與上訴人交談，原審僅憑Ａ女之片面指述，作為論罪之唯一憑據，又未說明上訴人之辯解如何不可採，有判決不備理由之違法。㈥、原判決以：上訴人與Ａ女之通聯紀錄高達五五九次，若非男女朋友感情正烈，何至於此云云？然上訴人係自九十八年五月六日才開始打電話找Ａ女，且多由Ａ女男朋友接聽及以Ａ女手機打給上訴人，至同年八月四日為止Ａ女都未接聽。則上訴人雖多次撥打Ａ女手機門號，僅能證明雙方有多次通聯，不能證明其等間有男女交往關係，否則債務人遭債權人追債時，豈非均和債權人有男女交往關係？原判決前揭認定違背經驗及論理法則，有判決適用法則不當之違法。㈦、測謊鑑定之結果不能為有罪判決之唯一證據；Ａ女之證詞亦須補強證據；何況其證詞前後不一，且陳述亦未達通常一般人均不致有所懷疑之程度，採為論罪依據，無異剝奪上訴人詰問之權利，原審未調查Ａ女之陳述是否屬實，即遽行論罪，除採證違背證據法則外，並有應於審判期日調查之證據而未調查之違誤。㈧、Ａ女係於九十八年二月十九日在「藍天（即優格）」美容店遭到警方臨檢查獲正在從事性交易，且於被獲時證稱：伊自九十七年十二月底即進入該店工作，工作內容為幫客人從事全套服務；嗣又稱：係上訴人帶伊前往「藍天」美容店，僅上班四天；於第一審則證稱：到了「金芭黎」美容店始為性交易行為云云，所證前後不一，已難採信。又Ａ女雖稱：上訴人帶伊前去「藍天」與「金芭黎」美容店從事性交易，係以上訴人提供之行動電話號碼與上訴人聯繫云云，原判決遽認上訴人於九十八年四月間至同年九月間以行動電話與Ａ女密集聯繫，如非男女朋友感情正烈，何至於此？推斷上訴人多次前往Ａ女工作之護膚店接送，協助其為性交易云云，然依上訴人行動電話通聯紀錄所載，上訴人直至九十八年九月份始與Ａ女聯繫，非如Ａ女所述自九十八年一月起即與上訴人聯繫，且係由上訴人開車接送其至護膚店。上訴人對於Ａ女為何及如何從事性交易均不知情。又Ａ女於九十八年一月初即認識一許姓男友，與Ａ女感情正烈者係該男子，何況判斷是否處於熱戀中之男女，應從通話時間多寡而定，依九十八年五月六日至同年九月之通聯對照表，加總每日通聯時間均未超過一小時，此與熱戀中男女「整天情話綿綿數小時」之情形不符，原判決前揭認定，違背經驗及論理法則。原審單憑Ａ女指述，未調查是否有其他補強證據，遽為上訴人不利之認定，有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。又Ａ女就其被害經過所為之陳述，其目的在於使上訴人受刑事訴追處罰，其證言之憑信性本較一般證人之陳述薄弱，又存有瑕疵可指，原審未究明即引為論罪基礎，違背經驗法則，亦有判決適用法則不當之違法。㈨、原判決依「疑似性侵害事件驗傷診斷書」、「刑事警察局測謊鑑定書」及Ａ女曾指述上訴人肚臍上方有一黑痣，認定：上訴人與Ａ女於九十七年十二月十九日及九十八年六、七月間某日，發生二次性行為云云，然依前揭鑑定書之記載：並未檢出Ａ女下體內存有上訴人之精子細胞，原判決對於前揭有利於上訴人之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。又上訴人於原審陳稱：測謊時內部人員跟伊說證據齊全，要伊承認等語。足見施測當時上訴人受有不當外力干擾，導致上訴人因心情或生理上起伏，使圖譜呈現不實反應，應認測謊鑑定無證據能力，原審未傳訊施測人員到庭接受上訴人詰問，以查明上訴人所辯是否屬實，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈩、兒童之心智、生理均未成熟，對於事物之感受無法全然無誤地描述或說明，亦容易受父母、教師之影響、操控，且Ａ女家庭不健全，復為逃家、逃學之中輟生，原審徒憑Ａ女片面且反覆不一之指訴，遽認定上訴人曾與Ａ女為共計六次之性交行為，違背罪疑唯輕及無罪推定原則。、Ａ女於九十七年六月之前即有離家念頭，九十七年十二月十八日係因與母親爭執而離家，非出自上訴人之引誘，原判決認定Ａ女係因上訴人引誘云云，顯與卷內事實不符。又Ａ女於離家期間可自由撥打電話，只是忘記其母親之行動電話號碼，亦曾打電話給舅舅，上訴人並未斷絕Ａ女與家裡聯繫，此由Ａ女於第一審陳稱：伊在外面很自由，上訴人並沒有看管伊的動作等語自明。況由Ａ女所有之筆記本記載：如果伊又在「藍天」被抓到，伊之母親就不讓伊在這裡做等情，足見Ａ女在酒店工作一事已為其母親知悉，原審論上訴人以加重準略誘罪，有認定事實與卷存證據資料不符之違法。、Ａ女雖於第一審證稱：上訴人開車載伊去湖口應徵那一次有與老闆見面，上訴人有用電話與「藍天」那家店之老闆聯繫云云，然Ａ女於警詢陳稱：伊當初應徵時有向店內幹部說明均作全套服務，不作半套性服務等語，足見Ａ女早熟之性格，無須上訴人帶去色情護膚店應徵，上訴人亦不曾帶Ａ女前往色情護膚店應徵，亦不認識色情護膚店之負責人，原審未傳訊相關護膚店負責人到庭調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。、依上訴人所持0000000000號行動電話於九十八年四月一日至同年九月二十六日之通聯紀錄，可知上訴人作息正常，晚上十二點左右即睡覺，早上十點左右起床，反觀Ａ女白天睡覺、晚上上班直至天亮，上訴人如何載送Ａ女上、下班？且Ａ女既有男友，又何須上訴人幫忙載送？原審認定事實違背經驗法則，有判決適用法則不當之違法等語。惟按：㈠、告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；如其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決認定上訴人有附表一編號一至編號四所示四次，在停放於彰化縣和美鎮某國民小學後門之車上，與Ａ女為性交行為；及附表一編號五、六所示在太原路租處與Ａ女為性交行為之犯行，係綜合：⑴Ａ女於偵查中及第一審審理時證述與上訴人為性交行為之經過。⑵經委託刑事警察局對上訴人為測謊鑑定，鑑定結果認：上訴人於測前會談否認與證人Ａ女性交，經測試結果對於：⑴你有沒有將生殖器插入Ａ女的陰道？答：沒有；⑵有關本案（車上或公寓）你有沒有和Ａ女性交？答：沒有；⑶有關本案你有沒有脫過她的內褲？答：沒有，均呈不實反應，有該局九十八年十二月二十三日刑鑑字第０九八０ＯＯＯＯＯＯＯ號鑑定書在卷可稽（見偵字第八四九七號卷《下稱偵查卷》第一七六、一七七頁）。⑶上訴人肚臍上方有一黑痣一節，業據證人Ａ女證述明確，核與上訴人照片所示相符（見第一審卷第九十頁背面、偵查卷第三十八頁）。上訴人所駕駛之1093－GA自用小客車，四面車窗及前後擋風玻璃均有貼反光隔熱紙（見偵查卷第四十六頁），與Ａ女證述相符（見第一審卷第八十八頁）。⑷經財團法人彰化ＯＯ醫院於九十八年九月二十一日檢驗結果，Ａ女處女膜於三點及七點鐘方向有撕裂傷，有該院出具之驗傷診斷書在卷可憑（見偵查卷第六十七頁證物袋）等證據資料，以為論斷，另敘明：⑴證人Ａ女於偵查中就在彰化縣和美鎮某國民小學後門之車上與上訴人為性交行為之所證，核與在第一審所證述之內容雖略有出入，然證人Ａ女關於四次性行為都在小學畢業前，地點皆是在學校後門上訴人所駕駛之車上發生等情，並無二致，自難以證人Ａ女所述之時間有所差異，遽認其全部證述均不可採，何況證人Ａ女於第一審已就上訴人係將副駕駛座椅平放而與其為性交等過程，且四次性交均係心甘情願等情，詳敘清楚。⑵證人Ａ女於第一審證稱：其係於九十七年十二月十八日離家；在太原路租處與上訴人發生二次性關係都是自願的等語，則以證人Ａ女離家後迄返家止長達九個多月期間，相較於證人Ａ女在同年四月至六月小學畢業前夕與上訴人間之性行為即有四次以觀，證人Ａ女該部分之證述並無誇大，洵堪採信。⑶上訴人於證人Ａ女小學畢業前又與Ａ女發生二次性行為，其嗣又和誘Ａ女離家並安置於太原路租處後翌日，即再與Ａ女發生性行為等情，上訴人和誘Ａ女脫離家庭之意圖在與Ａ女為性交等情。其說明與審認，俱與卷存之證據資料相符，論斷並無違背經驗及論理等證據法則，亦非單憑證人Ａ女之指訴，即為上訴人不利認定之違法情形；又上訴意旨或徒憑己見，再為事實上之爭辯，或未依卷內資料，執以指摘，不得為第三審上訴之合法理由。至證人Ａ女所證有關其欲離家時與上訴人約定見面之地點、在何處認識上訴人等情雖先後有別，然均係與認定犯罪事實無關之枝節事項，原判決雖未說明，因不足以動搖原判決所認定之事實，不生違背法令之問題。㈡、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因不屬於上開範圍，自不得據以為第三審上訴之適法理由。卷附錄影翻拍照片僅摘取上訴人自九十八年八月二十五日至同年九月二十五日止在太原路租處出入之情形，有監錄時間表在卷可憑（見偵查卷第九十三頁）。是上開錄影照片無從證明上訴人於九十七年十二月十九日及九十八年六、七月間，未在上開租處出入及與證人Ａ女為性交行為。原審未予說明，亦不生違背法令之問題。又卷內並無上訴人所駕駛自用小客車副駕駛座椅無法放平之相關事證，而一般小客車之座椅又以得向後調整放平為常；證人Ａ女於第一審復已證稱：車窗貼有隔熱紙，從外面看不進去，裡面可以看到外面；伊有跟上訴人說，上訴人說從外面看不進來等語（見第一審卷第八十八頁、第九十二頁背面）。原審因認事證已經明確，而不另為其他無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，與應於審判期日調查之證據而未予調查有間。又原判決認定上訴人與證人Ａ女最後一次性行為之時間係在九十八年六、七月間，而彰化ＯＯ醫院係於九十八年九月二十一日對證人Ａ女採集相關檢體，有刑事警察局鑑定書在卷可憑（見偵查卷第一八五頁），則上開鑑定結果未發現精子細胞、男性ＤＮＡ等情，自不足為上訴人有利之認定。又證人Ａ女之母於第一審證稱：沒有印象有人在中秋節烤肉喝酒時脫上衣之情形（見第一審卷第三二七頁背面），則上訴人所辯：Ａ女係因伊於烤肉時脫掉上衣而知悉伊上半身之特徵云云，亦係個人所持之辯解，縱原審俱未說明，因不足以動搖原判決所認定之事實，亦不生違背法令之問題。原判決並非單憑Ａ女處女膜受傷而認定上訴人與Ａ女有性交行為，是原判決併採為上訴人不利之證據。其採證並無違背論理及經驗等證據法則。㈢、原判決於理由內已敘明：上訴人於警詢及偵查中均供稱：Ａ女於九十七年十一月間離家後迄於九十八年九月十八日止，曾借住伊所承租之太原路租處等語（見偵查卷第八、十三、七十一頁，原判決第十五頁理由貳、一、㈡、３部分），則縱除去上訴人所辯警詢中之非自由陳述，仍應為同一之認定；又上訴人已自承證人Ａ女曾在其租處居住，則原判決依證人Ａ女之證述及上訴人不利於己之陳述，憑以認定上訴人有在其租處與Ａ女為性交行為，於法即無不合，是縱Ａ女所領回原扣案衣物並非其所有，亦不足以動搖原判決認定Ａ女有在上訴人租處同居共處及為性交行為之事實。上訴意旨所指因均不影響於判決結果，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈣、刑法第二百二十七條第一項對未滿十四歲男女為性交罪，不以扣得使用過之衛生紙、濕紙巾或保險套為必要之證明方法；又證人Ａ女於九十九年五月十四日第二次偵查中已供稱：「（〈提示九十八年九月二十二日本署偵訊筆錄供詳閱〉是否屬實？）筆錄中第二頁提到他的車子是黑色的，實際上是白色的」等語（見偵查卷第二一三頁），Ａ女於未經誘導下，既已主動就上訴人所駕駛車輛之顏色予以澄清更正，原審採為判決之依據，於法並無不合。再者，刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，或無再調查之必要，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決於理由已載明：測試環境良好，並無不當外力干擾，上訴人於鑑定前睡眠共八小時，自感正常，且測前二十四小時未服用或吸食藥物、亦未飲酒，表明身心狀態均正常，無包括精神疾病在內之病歷等情，有刑事警察局檢附之測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊儀器測試具結書等在卷可證（見偵查卷第一七六至一八０頁，原判決第六頁理由壹、二、㈣部分），而上訴人亦未請求傳訊施測人員到庭接受詰問，則原審認此部分事證已臻明確，不再為無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，不容任指為違法，而據為合法之第三審上訴理由。㈤、刑法第二百四十條第三項之和誘罪，固以行為人有引誘之行為為成立要件，行為人對原無離開家庭或其他有監督權人之被誘人為勾引、勸誘，使之萌生脫離家庭或其他有監督權人之決意，固屬引誘；對原已有上開意思之被誘人為引誘，以堅定其脫離之決意，而將之置於自己實力支配下者，亦屬之；所謂置於實力支配下，僅須監督權人之監督權陷於難以行使為已足，不以全然不能行使為必要。原判決依證人Ａ女證稱：上訴人先提議要帶伊離家，時間是在第一次或第二次發生性關係時，當時伊未答應，隔不到一星期，伊打電話給上訴人說要離家出走，上訴人說會規劃；隔了半年上訴人才帶伊離家出走；離家前半年均有與上訴人聯絡；離家時沒有帶行李及衣物，身上只有新台幣一百元，上訴人主動跟伊提到離家只有一開始那次；伊是後來才打電話給上訴人說要離家出走；因為那時伊討厭家裡，討厭媽媽叫伊做家事、照顧妹妹；上訴人還沒有跟伊提議要帶伊離家時就有離家的念頭，上訴人提議要帶伊離家，但要伊與家裡斷絕聯繫，所以伊才拒絕，後來因為與媽媽又有衝突，所以隔了幾天後，打電話給上訴人說想離家出走，上訴人說：當時是開玩笑的，伊說：是喔，上訴人說：對，伊很失望，後來上訴人就說：好，答應帶伊離家；當天伊打電話給上訴人，上訴人說今天就帶伊離家；伊不會開車、騎車，沒有交通工具，都是上訴人載伊；離家後的食衣住行全由上訴人安排等語（見第一審卷第八十八頁背面、第八十九、九十三、九十五頁），及證人即Ａ女之母證稱：上訴人之女友與伊弟弟之女友是親姊妹，上訴人會去伊弟弟家；伊女兒失蹤後上訴人還是常常去伊娘家走動，看起來很自然，沒有什麼不一樣；女兒回來後，伊有問她是否打電話，她說沒有；女兒失蹤後有在伊娘家看過上訴人很多次等語（見第一審卷第三二五至三二七頁）等證據資料，並敘明：Ａ女固因做家事等與母親有所爭執，甚有離家之念頭，然並未付諸實行，亦從未謀劃以何維生或投靠何人，直至上訴人向Ａ女提及要帶其離家出走，始點燃Ａ女之希望，以Ａ女當時認為渠等為男女朋友，主觀上對上訴人有所信任，認上訴人能安置其住處，是其離家未攜帶換洗衣物、日常用品，乃至於生活費亦付之闕如，若非上訴人積極誘使，表明已妥為安排離家後之一切事宜，Ａ女斷不致貿然離家出走；另以：上訴人明知證人Ａ女家人在尋找證人Ａ女，猶故意不告知證人Ａ女下落，裝作若無其事，有意置證人Ａ女於其實力支配下之犯意至為明確等情，憑以認定上訴人有和誘Ａ女脫離家庭之犯意與犯行。其說明與審認俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背證據法則。依原判決上開認定，上訴人既已將證人Ａ女自彰化縣和誘至台中市等地，則證人Ａ女之監督權人對證人Ａ女之監督權已陷於難於行使之情境，縱原判決未敘明證人Ａ女證稱：離家後曾打電話回家，但沒人接；伊認為行動還算自由，沒有受上訴人控制等情，如何不足為上訴人有利之認定，因不足以動搖原判決所認定之事實，不生理由不備之違法。上訴人徒憑己見，再事爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。㈥、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合間接證據本於推理之作用，為其認定犯罪事實之基礎者，仍非法所不許。原審認定上訴人有原判決所載意圖營利而引誘、協助Ａ女前往附表二所示美容名店等地為性交易，係依：⑴、證人Ａ女於偵查中及第一審法院證述上訴人開車帶伊前往附表二示所示「藍天」、「金芭黎」等美容店應徵或先以電話與美容店老闆聯絡，再搭載證人Ａ女前往接洽，並告以要問老闆報酬之抽成比例等經過（見第一審卷第八十九至九十四頁、偵查卷第二一五頁、他字第一七五四號卷《下稱他字卷》第六至八頁）。⑵經依職權調取台灣台中地方法院九十八年度簡字第六八六號謝榮達等（即「藍天」美容店負責人）妨害風化案件全卷審閱結果，證人Ａ女確有於九十八年二月十九日在附表二編號一所示「藍天」美容店從事性交易為警臨檢查獲，並冒用「王ＯＯ」身分應詢等情，有查獲警員之職務報告、臨檢紀錄表、調查筆錄及現場查獲照片可憑（見第一審卷第一八八、二０三至二０七、二一一、二一二、三七二頁）；證人Ａ女於偵查中所提出之「王ＯＯ」身分證影本（見他字卷第七、十四頁）；附表二編號一、二、六所示各店，分別於九十九年一月二十一日、同年九月二十四日、九十九年三月三日為警查獲有從事性交易情事，有台灣台中地方法院九十九年度沙簡字第一七號、九十九年度訴字第六三０號卷（見第一審卷第一八二至一八四、二四一、二四二頁），及台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第三四一八號卷可憑；證人Ａ女於九十八年八月十三日至同年九月四日間，曾以所使用之0000000000號行動電話與附表二編號二所示「金芭黎」負責人王寶珍所使用之0000000000號行動電話，暨在該店從事性交易之黃ＯＯ所使用之000000000 0號行動電話之通聯紀錄（見第一審卷第一六八、一七三、二九八至三０四頁）。⑶經交叉比對九十八年四月間至同年九月間上訴人使用0000000000（代號甲）、00000000 00號（代號乙）、0000000000號（代號丙）等行動電話，與Ａ女使用之0000000000號（代號子）、00 00000000號（代號丑）等行動電話門號，甲子組合間之通話數，在九十八年九月間即高達七十五通（其中證人Ａ女撥打給上訴人有七十四通），甲丑間於九十八年七月間有六通，乙子間在九十八年九月間有一通，乙丑間於九十八年八、九月間亦高達一八九通（其中上訴人撥打給證人Ａ女有九十三通，證人Ａ女撥打予上訴人有九十六通），丙丑間於九十八年五月至八月間之雙向通聯次數，有五五九通，有通聯對照表（見第一審卷第四十至五十九頁）；經對照渠等通話時之基地台位置，同時同地出現在台中縣梧棲鎮（已改制為台中市梧棲區）者，即有三十餘通（見第一審卷第二七０至三一０頁），亦有同時間在台中市○○路附近、台中市梧棲區附近，同時往同方向移動之情形，有第一審製作之通聯位置對照表在卷為憑（見第一審卷第二八五至三００頁）等證據資料，以為論斷，並敘明：Ａ女未曾自主謀生，毫無工作經驗，又無交通工具，人生地不熟，遑論自行應徵從事性交易賺錢，甚至與美容店負責人洽談抽成比例及是否提供食宿、如何支薪等情，均足以推斷係出於上訴人指點、提供協助；Ａ女所述上訴人會接送伊到護膚店上班，亦會至護膚店接伊回太原路租處等情，應屬可信（見原判決第十六至二十二頁，理由㈢部分），其說明與審認俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背證據法則，並無單憑證人Ａ女之證述即為其不利認定之違法情形，且證人Ａ女於第一審已到庭接受上訴人及其選任辯護人詰問，並無剝奪上訴人訴訟上詰問權，此部分上訴意旨係未依卷內資料執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。如事證已臻明確，即欠缺調查之必要性。原審綜合證人Ａ女之證述及卷內上開證據資料，認已足以認定上訴人曾帶Ａ女前往色情護膚店應徵，而上訴人亦未聲請傳喚護膚店負責人到庭詰問，因而不再就此為無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，並無上訴意旨所指調查職責未盡之違法。㈦、原判決於理由內已敘明：上開密集之通聯紀錄，與上訴人所辯係找證人Ａ女拿回遭取走之證件、手機、鑰匙及契約書等情不合，且上訴人僅台中市梧棲區即去過三十餘次，如何能謂不知證人Ａ女在外從事何工作；又證人Ａ女既已遠離家鄉，復未居住於早先收留證人Ａ女之太原路租處，上訴人何需亦步亦趨、緊密跟隨證人Ａ女；況上訴人如係遭Ａ女恐嚇索討金錢，大可關機或更換行動電話號碼，自無長期、每日密集通話之理等情（見原判決第二十二頁，理由㈢３部分），憑以指駁上訴人上開不知情等辯解。其論駁並無違背經驗及論理等證據法則，並無上訴意旨所指理由不備之違法情形。又原判決理由內以：上訴人與Ａ女之通聯紀錄高達五五九次，若非男女朋友感情正烈，何竟於此等情，旨在說明上訴人與Ａ女間連繫頻繁，與上訴人上開所辯之常情不符，用語縱欠妥適，亦不生採證違背法令問題。㈧、證人Ａ女於「藍天（即優格）」美容店遭警方臨檢查獲時證稱：其自九十七年十二月底即進入該店工作（見第一審卷第二０六頁），核與其於本案警詢中陳稱：僅在「優格」美容店上班四天等語（見偵查卷第九十六頁背面），僅就任職期間供述不一；又證人Ａ女於第一審證稱：第一次與客人性交易是在「金芭黎」等語（見第一審卷第九十三頁背面），然其確在「優格」美容店為警查獲性交易，業經原判決認定如上，則其就在「優格」美容店從事性交易等基本事實之陳述尚屬一致，復有原判決所引用之上開相關證據資料可資佐證，則原判決採為判決之依據，其採證並無違背證據法則。再者，卷附上訴人與證人Ａ女間之通聯紀錄僅能證明其等之間密集聯絡之事實，尚難據以證明上訴人作息時間與證人Ａ女不同，原判決依證人Ａ女之證述及前揭通聯紀錄，暨基地台之位置等相關證據資料，認定上訴人有載送證人Ａ女上下班，其採證亦無違背經驗及論理等證據法則，不容上訴人任意指摘為違法，資為第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其關於對於未滿十四歲之女子為性交、意圖使人性交而和誘未滿十六歲之女子脫離家庭及意圖營利使未滿十八歲之人為性交易罪部分之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。原判決認上訴人意圖營利使未滿十八歲之人為性交易部分同時觸犯戶籍法第七十五條第三項之將國民身分證交付他人以供冒名使用罪部分，其法定本刑為三年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對於重罪之意圖營利使未滿十八歲之人為性交易部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之將國民身分證交付他人以供冒名使用罪部分，已無從併為實體審判，自應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月十日最高法院刑事第四庭審判長法官邵燕玲法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年五月十六日Ｅ

最高法院一○一年度台上字第二三二四號

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