一○一年度台上字第二三三二號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：101 年 05 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二三三二號上　訴　人　陳黃素吟選任辯護人　曾泰源律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年四月十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第五九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第三三二○號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人陳黃素吟有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論上訴人以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪，處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準及相關沒收從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係以：上訴人對於其係花蓮縣花蓮市○○街二一○號陶陶居山莊旅館（下稱該旅館）之負責人，及於案發當時收取證人周武鴻交付之新台幣（下同）四千元，嗣證人林○英與周武鴻於該旅館五○三號房內，因性交易為警查獲等情並不諱言，並經林○英、周武鴻於警詢、偵查中供證屬實，周武鴻與另證人李和隆復於第一審審理中證述明確，又有門號0000000000號行動電話之申設人基本資料、通聯紀錄、現場及採證照片二十幀在卷及現金四千元、使用後之保險套一枚、潤滑液一瓶、林○英上揭門號行動電話一支（含SIM 卡）扣案可佐，事證灼明。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：（一）、員警為破案績效預先召妓，唆使周武鴻佯為住宿，再叫林○英進入該旅館於二人完成性交易後衝入逮捕之陷害教唆，以此所取得之證據資料無證據能力。又林○英於警詢之陳述，有錄音中斷不連續及哭泣情形，可見其警詢筆錄違反刑事訴訟法之規定，故周武鴻、林○英之警詢證述及扣案四千元，均無證據能力，原判決竟採為不利上訴人之證據，顯然違背法令。（二）、該旅館之0000000000號電話與林○英上開行動電話並無通聯紀錄，上訴人如何叫林○英前來該旅館為媒介或容留之事。可見非上訴人通知林○英至該旅館。林○英自承持用門號0000000000號行動電話，從而，該行動電話在何基地台出現通話，即可證明林○英人在何處，其理自明。林○英之行動電話通聯紀錄基地台，在周武鴻進該旅館前，均為花蓮市○○○街○○號十二樓頂，與上訴人經營之旅館有段距離，足證上訴人不可能在事發前即容留林○英，其應係從旅館外進入而非事先即在旅館內，原判決就上開有利於上訴人之證據，漏未審酌，亦未說明不採之理由，其判決自有理由不備。本件既無證據證明林○英在周武鴻進入該旅館時，早已在旅館內等候，且警方除李和隆外，尚有多人在該旅館外埋伏，其等所使用行動電話亦未查明，尤以林○英對外通聯與斯時之門號0000000000號行動電話通聯紀錄，亦無警方之通聯，而該行動電話持用人吳○興，亦證稱其不認識上訴人，更未叫其妻林○英去賣淫等語，顯不足推論上訴人要求吳○興打電話要其妻去應召，亦即門號0000000000號行動電話通聯紀錄，無與上訴人通話之紀錄。因此，原判決理由謂林○英使用門號0000000000號行動電話，於民國九十六年七月十二日之通聯記錄觀之，其對話人為其配偶吳○興，吳○興有三次妨害風化前科，最後一次為九十六年六月間，其為避免吳○興為警查獲，而略去未加說明，直接供稱是上訴人打電話通知伊到場賣淫，尚合常情云云，顯然無據，採證違法。（三）、林○英於警詢及偵查中均供稱：「是我自己去找的」、「是我自己拉」、「我到該地時客人即在那等」等語，足證林○英是從他處前往該旅館為性交易無疑。關鍵在於是否上訴人通知其前往應召。然查林○英之通聯紀錄並無上訴人之電話，故非上訴人通知前往，故應係第三人所為，則林○英證稱上訴人以電話叫伊去賣淫乙節，顯與通聯紀錄不符，既無積極證據證明上訴人有打門號0000000000號電話叫林○英前往該旅館應召，更不可能由上訴人親自到林○英住處叫其前往，是林○英證詞與物證不符，自不可採。則周武鴻證稱是上訴人當場以電話叫林○英前來賣淫，並帶其入房間云云，亦屬虛構之詞，欠缺憑信性，同樣不足採。原判決未於理由內予以說明或指駁，即有理由不備之違法。（四）、林○英前往該旅館從事性交易，應係周武鴻或警方之唆使，否則還有誰會打電話叫林○英前往。因上訴人拒絕周武鴻之陷害教唆，周武鴻才走出該旅館與李和隆勾串如何設計陷害上訴人，而由渠等通知林○英到該旅館內性交易，因當日上訴人忙碌，未及注意，致達成周武鴻陷害之目的，由林○英上開警詢供詞，殆可證明。上訴人根本未打電話或叫他人聯絡林○英到該旅館，而媒介周武鴻與其性交易，其係被警方及線民設計陷害，至為灼然。周武鴻配合警方構陷召妓嫁禍上訴人，嗣於法院作偽證，李和隆對其行誘教唆陷害，周武鴻為索財執行陷害，其二人所為證詞均無可採等語。惟查：（一）、刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。林○英於第二次警詢時供稱：因為伊賭博輸了很多錢，所以才出來從事性交易，伊是於九十六年七月十二日晚上向上訴人表明上情，經上訴人同意後，伊才至該旅館從事性交易工作等語；於第一次警詢時供稱：伊不知道上訴人向客人索價多少錢，但伊可分得一千八百元，伊大約是二十三時多，進入該旅館等語。又周武鴻於警詢時供稱：伊約於當日二十三時三十分進入該旅館投宿，賣淫女子約七分鐘抵達房間等語；再參以林○英所持用之門號0000000000號行動電話自同日二十二時四十四分許至翌日凌晨零時十分許，總計七通發、收話，其基地台位置均在花蓮市○○○街○○號十二樓頂，且均未與周武鴻或李和隆（員警）聯絡等情，有該行動電話通聯調閱單在卷可稽。周武鴻、李和隆於本件事發前既未與林○英接觸或聯絡，則其等如何共謀設計陷害上訴人？足認上訴人於當晚，在周武鴻尚未到該旅館投宿前，即已同意容留林○英在該旅館應召性交易。況上訴人於警詢坦承有向周武鴻收取現金四千元費用等語。然該旅館當時之住宿費為一千二百元，為上訴人所不否認，並有其辯護人所提該旅館之網路訂價表在卷可稽，上訴人猶於第一審審理時直承當時一晚之住宿費為一千二百元等語，益證上訴人向周武鴻收取之四千元，並非全屬住宿費甚明，其所辯顯與事實不符。又周武鴻於上訴審證稱：伊跟上訴人說要住宿，並問有沒有外籍小姐，一個晚上要多少錢，上訴人說住一晚本來要一千二百元，但現在比較晚，就算一千元，且說有小姐，小姐要三千元，合計四千元，當時警方只給伊三千元，伊就跟上訴人說要再找別家看看，因此，就出去向李和隆再拿一千元，返回該旅館時，伊就跟上訴人說別的地方沒有小姐，妳這邊有小姐，伊就直接掏錢出來，上訴人就把錢放在櫃檯抽屜內，並同時拿起電話來打，叫伊拿著鑰匙到五樓房間去，之後上訴人親自帶小姐進伊住宿之五○三號房，並問伊對這位小姐滿不滿意，如果不滿意可以換等語（見上訴字第一八三號卷第七七至七九頁），並有扣案之現金四千元可證。上訴人於周武鴻詢問有無小姐應召時，即不假思索，告知應召代價為三千元（含住宿費共四千元），並親自將應召小姐帶至周武鴻房間，足認上訴人並非因司法警察之設計教唆，始萌生犯意灼明，核與陷害教唆有間。又證人即警員詹信一於上訴審證稱：林○英警詢筆錄是伊製作的，有連續錄音但中間有幾次中斷，是因為伊有胃病，上廁所或找藥吃才中斷錄音，而且伊辦公室是開放空間，彼此都可以互相看到；當時隊長（李和隆）沒有指示伊如何製作筆錄，林○英說她因賭博輸錢，上訴人才通知其去賣淫，當時辦公室有開冷氣，林○英穿的很單薄，而且身體好像不是很好，有流鼻水，並不是在啜泣而是在吸鼻子之聲音；筆錄是在電腦製作，如需修改內容，直接在電腦修改即可，何需把筆錄撕掉，且伊製作完筆錄會叫當事人在電腦上看過，如果沒有問題再列印請當事人簽名等語（見同卷第七○至七二頁）。又證人即被告之子陳博陞於上訴審證稱：伊到警局時坐在沙發上，距離問筆錄之警員不到二公尺，所以可以聽到警員製作林○英筆錄聲音等語。是詹信一製作林順英筆錄時，陳博陞既在旁可得見聞，則詹信一當不至製作不實筆錄，甚至將製好筆錄撕毀，故詹信一前開證詞應可採信。另第一審當庭勘驗周武鴻及林○英警詢錄音帶，經勘驗結果認：渠二人警詢錄音均以一問一答方式進行，周武鴻部分全程連續錄音並無中斷之情形；林○英部分，除勘驗內容中記載有中斷錄音之情形外，其餘都有連續錄音，且筆錄製作過程確有員警在旁打字聲音。上訴人及其第一審辯護人對勘驗錄音內容均無意見（見第一審卷二第三頁）。證人陳博陞為上訴人之子，護母心切，所為證述，不免偏頗，是其於上訴審所稱有看到林○英在哭泣，未見製作筆錄之警員吃藥云云，尚非可採。綜上，本件並非因陷害教唆所取得之證據資料，且周武鴻、林順英於警詢製作之筆錄，亦無何瑕疵，原審認均具有證據能力，業已論述說明甚詳（見原判決第二至四頁），得採為上訴人論罪之依據，核無不合。至當場查獲扣案之現金四千元，係周武鴻交付予上訴人之應召性交易代價含住宿費，係屬證物，而非傳聞證據，難謂無證據能力或理由不備。上訴意旨（一）、（四）之指摘，非適法之上訴第三審理由。（二）、證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決已就上訴人如何應允林○英於其所經營之該旅館從事性交易並拆帳，除住宿費外，其分得一千二百元，林○英可分得一千八百元；周武鴻於當天依上訴人所開價碼交付四千元，由上訴人收受後，於該旅館五○三號房內，與林○英完成性交易，為埋伏之警員當場查獲，並扣得上開四千元及其他相關證物之事實，原判決綜合各種證據，認定上訴人確有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。縱周武鴻、林○英二人異時異地所為供述，前後稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不得本於職權，而為取捨認定。至雖未發現上訴人與林○英之通聯紀錄，然聯絡方法多端，未必均被查獲；況上訴人早有本案犯意在先，容留應召女林○英在後，並於完成性交易後即被查獲，事證灼明。原審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而認供述證據之一部為真實者予以採取，非證據法則所不許。原審既已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，自屬原審採證認事之職權行使，核無違背證據法則之情形，不容上訴意旨（二）、（三）任指為違法。其餘上訴意旨，無非就原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月十日最高法院刑事第十二庭審判長法官王居財法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官王聰明本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年五月十一日K

最高法院一○一年度台上字第二三三二號

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