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最高法院一○一年度台上字第二三三二號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二三三二號上　訴　人　陳黃素吟 選任辯護人　曾 泰 源律師 上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年四月十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第五九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第三三二○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件經原審審理結果，認上訴人陳黃素吟有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論上訴人以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪，處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準及相關沒收從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係以：上訴人對於其係花蓮縣花蓮市○○街二一○號陶陶居山莊旅館（下稱該旅館）之負責人，及於案發當時收取證人周武鴻交付之新台幣（下同）四千元，嗣證人林○英與周武鴻於該旅館五○三號房內，因性交易為警查獲等情並不諱言，並經林○英、周武鴻於警詢、偵查中供證屬實，周武鴻與另證人李和隆復於第一審審理中證述明確，又有門號0000000000號行動電話之申設人基本資料、通聯紀錄、現場及採證照片二十幀在卷及現金四千元、使用後之保險套一枚、潤滑液一瓶、林○英上揭門號行動電話一支（含SIM 卡）扣案可佐，事證灼明。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：（一）、員警為破案績效預先召妓，唆使周武鴻佯為住宿，再叫林○英進入該旅館於二人完成性交易後衝入逮捕之陷害教唆，以此所取得之證據資料無證據能力。又林○英於警詢之陳述，有錄音中斷不連續及哭泣情形，可見其警詢筆錄違反刑事訴訟法之規定，故周武鴻、林○英之警詢證述及扣案四千元，均無證據能力，原判決竟採為不利上訴人之證據，顯然違背法令。（二）、該旅館之0000000000號電話與林○英上開行動電話並無通聯紀錄，上訴人如何叫林○英前來該旅館為媒介或容留之事。可見非上訴人通知林○英至該旅館。林○英自承持用門號0000000000號行動電話，從而，該行動電話在何基地台出現通話，即可證明林○英人在何處，其理自明。林○英之行動電話通聯紀錄基地台，在周武鴻進該旅館前，均為花蓮市○○○街○○號十二樓頂，與上訴人經營之旅館有段距離，足證上訴人不可能在事發前即容留林○英，其應係從旅館外進入而非事先即在旅館內，原判決就上開有利於上訴人之證據，漏未審酌，亦未說明不採之理由，其判決自有理由不備。本件既無證據證明林○英在周武鴻進入該旅館時，早已在旅館內等候，且警方除李和隆外，尚有多人在該旅館外埋伏，其等所使用行動電話亦未查明，尤以林○英對外通聯與斯時之門號0000000000號行動電話通聯紀錄，亦無警方之通聯，而該行動電話持用人吳○興，亦證稱其不認識上訴人，更未叫其妻林○英去賣淫等語，顯不足推論上訴人要求吳○興打電話要其妻去應召，亦即門號0000000000號行動電話通聯紀錄，無與上訴人通話之紀錄。因此，原判決理由謂林○英使用門號0000000000號行動電話，於民國九十六年七月十二日之通聯記錄觀之，其對話人為其配偶吳○興，吳○興有三次妨害風化前科，最後一次為九十六年六月間，其為避免吳○興為警查獲，而略去未加說明，直接供稱是上訴人打電話通知伊到場賣淫，尚合常情云云，顯然無據，採證違法。（三）、林○英於警詢及偵查中均供稱：「是我自己去找的」、「是我自己拉」、「我到該地時客人即在那等」等語，足證林○英是從他處前往該旅館為性交易無疑。關鍵在於是否上訴人通知其前往應召。然查林○英之通聯紀錄並無上訴人之電話，故非上訴人通知前往，故應係第三人所為，則林○英證稱上訴人以電話叫伊去賣淫乙節，顯與通聯紀錄不符，既無積極證據證明上訴人有打門號0000000000號電話叫林○英前往該旅館應召，更不可能由上訴人親自到林○英住處叫其前往，是林○英證詞與物證不符，自不可採。則周武鴻證稱是上訴人當場以電話叫林○英前來賣淫，並帶其入房間云云，亦屬虛構之詞，欠缺憑信性，同樣不足採。原判決未於理由內予以說明或指駁，即有理由不備之違法。（四）、林○英前往該旅館從事性交易，應係周武鴻或警方之唆使，否則還有誰會打電話叫林○英前往。因上訴人拒絕周武鴻之陷害教唆，周武鴻才走出該旅館與李和隆勾串如何設計陷害上訴人，而由渠等通知林○英到該旅館內性交易，因當日上訴人忙碌，未及注意，致達成周武鴻陷害之目的，由林○英上開警詢供詞，殆可證明。上訴人根本未打電話或叫他人聯絡林○英到該旅館，而媒介周武鴻與其性交易，其係被警方及線民設計陷害，至為灼然。周武鴻配合警方構陷召妓嫁禍上訴人，嗣於法院作偽證，李和隆對其行誘教唆陷害，周武鴻為索財執行陷害，其二人所為證詞均無可採等語。惟查：（一）、刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。林○英於第二次警詢時供稱：因為伊賭博輸了很多錢，所以才出來從事性交易，伊是於九十六年七月十二日晚上向上訴人表明上情，經上訴人同意後，伊才至該旅館從事性交易工作等語；於第一次警詢時供稱：伊不知道上訴人向客人索價多少錢，但伊可分得一千八百元，伊大約是二十三時多，進入該旅館等語。又周武鴻於警詢時供稱：伊約於當日二十三時三十分進入該旅館投宿，賣淫女子約七分鐘抵達房間等語；再參以林○英所持用之門號0000000000號行動電話自同日二十二時四十四分許至翌日凌晨零時十分許，總計七通發、收話，其基地台位置均在花蓮市○○○街○○號十二樓頂，且均未與周武鴻或李和隆（員警）聯絡等情，有該行動電話通聯調閱單在卷可稽。周武鴻、李和隆於本件事發前既未與林○英接觸或聯絡，則其等如何共謀設計陷害上訴人？足認上訴人於當晚，在周武鴻尚未到該旅館投宿前，即已同意容留林○英在該旅館應召性交易。況上訴人於警詢坦承有向周武鴻收取現金四千元費用等語。然該旅館當時之住宿費為一千二百元，為上訴人所不否認，並有其辯護人所提該旅館之網路訂價表在卷可稽，上訴人猶於第一審審理時直承當時一晚之住宿費為一千二百元等語，益證上訴人向周武鴻收取之四千元，並非全屬住宿費甚明，其所辯顯與事實不符。又周武鴻於上訴審證稱：伊跟上訴人說要住宿，並問有沒有外籍小姐，一個晚上要多少錢，上訴人說住一晚本來要一千二百元，但現在比較晚，就算一千元，且說有小姐，小姐要三千元，合計四千元，當時警方只給伊三千元，伊就跟上訴人說要再找別家看看，因此，就出去向李和隆再拿一千元，返回該旅館時，伊就跟上訴人說別的地方沒有小姐，妳這邊有小姐，伊就直接掏錢出來，上訴人就把錢放在櫃檯抽屜內，並同時拿起電話來打，叫伊拿著鑰匙到五樓房間去，之後上訴人親自帶小姐進伊住宿之五○三號房，並問伊對這位小姐滿不滿意，如果不滿意可以換等語（見上訴字第一八三號卷第七七至七九頁），並有扣案之現金四千元可證。上訴人於周武鴻詢問有無小姐應召時，即不假思索，告知應召代價為三千元（含住宿費共四千元），並親自將應召小姐帶至周武鴻房間，足認上訴人並非因司法警察之設計教唆，始萌生犯意灼明，核與陷害教唆有間。又證人即警員詹信一於上訴審證稱：林○英警詢筆錄是伊製作的，有連續錄音但中間有幾次中斷，是因為伊有胃病，上廁所或找藥吃才中斷錄音，而且伊辦公室是開放空間，彼此都可以互相看到；當時隊長（李和隆）沒有指示伊如何製作筆錄，林○英說她因賭博輸錢，上訴人才通知其去賣淫，當時辦公室有開冷氣，林○英穿的很單薄，而且身體好像不是很好，有流鼻水，並不是在啜泣而是在吸鼻子之聲音；筆錄是在電腦製作，如需修改內容，直接在電腦修改即可，何需把筆錄撕掉，且伊製作完筆錄會叫當事人在電腦上看過，如果沒有問題再列印請當事人簽名等語（見同卷第七○至七二頁）。又證人即被告之子陳博陞於上訴審證稱：伊到警局時坐在沙發上，距離問筆錄之警員不到二公尺，所以可以聽到警員製作林○英筆錄聲音等語。是詹信一製作林順英筆錄時，陳博陞既在旁可得見聞，則詹信一當不至製作不實筆錄，甚至將製好筆錄撕毀，故詹信一前開證詞應可採信。另第一審當庭勘驗周武鴻及林○英警詢錄音帶，經勘驗結果認：渠二人警詢錄音均以一問一答方式進行，周武鴻部分全程連續錄音並無中斷之情形；林○英部分，除勘驗內容中記載有中斷錄音之情形外，其餘都有連續錄音，且筆錄製作過程確有員警在旁打字聲音。上訴人及其第一審辯護人對勘驗錄音內容均無意見（見第一審卷二第三頁）。證人陳博陞為上訴人之子，護母心切，所為證述，不免偏頗，是其於上訴審所稱有看到林○英在哭泣，未見製作筆錄之警員吃藥云云，尚非可採。綜上，本件並非因陷害教唆所取得之證據資料，且周武鴻、林順英於警詢製作之筆錄，亦無何瑕疵，原審認均具有證據能力，業已論述說明甚詳（見原判決第二至四頁），得採為上訴人論罪之依據，核無不合。至當場查獲扣案之現金四千元，係周武鴻交付予上訴人之應召性交易代價含住宿費，係屬證物，而非傳聞證據，難謂無證據能力或理由不備。上訴意旨（一）、（四）之指摘，非適法之上訴第三審理由。（二）、證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決已就上訴人如何應允林○英於其所經營之該旅館從事性交易並拆帳，除住宿費外，其分得一千二百元，林○英可分得一千八百元；周武鴻於當天依上訴人所開價碼交付四千元，由上訴人收受後，於該旅館五○三號房內，與林○英完成性交易，為埋伏之警員當場查獲，並扣得上開四千元及其他相關證物之事實，原判決綜合各種證據，認定上訴人確有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。縱周武鴻、林○英二人異時異地所為供述，前後稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不得本於職權，而為取捨認定。至雖未發現上訴人與林○英之通聯紀錄，然聯絡方法多端，未必均被查獲；況上訴人早有本案犯意在先，容留應召女林○英在後，並於完成性交易後即被查獲，事證灼明。原審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而認供述證據之一部為真實者予以採取，非證據法則所不許。原審既已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，自屬原審採證認事之職權行使，核無違背證據法則之情形，不容上訴意旨（二）、（三）任指為違法。其餘上訴意旨，無非就原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 五 月 十 日最高法院刑事第十二庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 呂 永 福 法官 沈 揚 仁 法官 王 聰 明 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 五 月 十一 日K