一○一年度台上字第二三八三號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：101 年 05 月 11 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二三八三號上　訴　人　李朝加原名李朝清. 選任辯護人　楊國宏律師周詩鈞律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年四月十三日第二審判決（九十九年度金上重訴字第六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二四八一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李朝加（原名李朝清）上訴意旨略稱：㈠原判決事實認定伊與王朝慶係於民國九十五年四月十七日起至同年六月二十六日查核期間所為之犯行，係以原判決附表（下稱附表）二為依據，然附表二所示買賣股票期間則為九十五年四月十八日起至同年六月八日止，關於伊於何時連續高價買入磐亞股份有限公司（下稱磐亞公司）股票，前後記載相異，有判決理由矛盾之違法。㈡磐亞公司股票之走勢純係客觀事實，而影響股票市場股票價格之因素繁多，縱該公司股票之走勢與同類股或大盤之走勢相異，僅能證明磐亞公司股票交易狀況，至伊與王朝慶間有無抬高磐亞公司股價之犯意聯絡，及王朝慶是否提議抬高該公司股價，與此並無關聯。原判決就伊於何時、何地，如何與王朝慶共同謀議抬高磐亞公司股價，及如何決定購買股票之數量及金額，均未敘明其所依憑之證據，難謂無判決理由不備之違法。㈢伊於警詢、偵查及第一審均僅供稱：王朝慶於九十五年清明節前後，向伊建議購買磐亞公司股票，伊係基於磐亞公司當時之現金增資體材，而決定購買云云，尚無從證明王朝慶有提及因股票交易不活絡未能順利完成新股認購，而與伊共謀拉抬磐亞公司股價之事實，原判決遽認伊與王朝慶係共同正犯，自有判決理由矛盾之違誤。㈣原判決以附表二「占總成交量比」欄大抵為100%，認伊購買磐亞公司股票影響股價，而為不利伊之認定。然依該欄之記載，似有股票成交量越多，所占比例越低之情況，足見股票交易市場變化萬端。原判決將客觀上有無連續高價買入之構成要件，與主觀上有無炒作股票之意圖，混為一談，且未敘明「占總成交量比」所指為何，自有判決理由不備之違誤。㈤中華民國證券櫃檯買賣中心所製作之磐亞公司股票交易分析意見書（下稱股票交易分析意見書），係傳聞證據，且非業務上例行性之記載，與刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定不符。原判決認該股票交易分析書具證據能力，於法不合。㈥原判決附表二之記載，認伊有拉尾盤方式買入磐亞公司股票，惟伊僅有於附表二編號21-5所示部分，於股市交易收盤前五分鐘內委託買賣股票，其餘之委託交易時間，距離收盤時間少則十分鐘，多則數小時，與收盤前五分鐘內委託買賣股票之拉尾盤情形，並不相同，難認係連續買入拉尾盤且該次僅買受股票二張，亦非大量購入，原判決逕認伊於收盤前大量購買磐亞公司股票，拉抬股價，有違經驗法則。㈦原判決事實先認定磐亞公司辦理現金增資之繳款截止日期為九十五年六月二日，嗣又謂該公司辦理現金之收足股款日為九十五年六月八日，而股票交易分析意見書又記載磐亞公司於九十五年六月九日收足股款。原判決對磐亞公司辦理現金增資收足股款之日期，認定前後不一，且與卷證不符，有事實矛盾及違背採證法則之違法。㈧原判決事實認定伊因炒股失敗而最後出脫持股時，並無實質獲利，惟並未認定伊有無出脫磐亞公司股票，有無因此獲利，附表二所示亦無出脫磐亞公司股票之紀錄，此攸關伊有無炒股之動機，及是否因此獲利，原判決之事實與理由矛盾各云云。惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人羅淑惠、孫美惠、胡金源、黃如民、黃開祥、陳美玲、王信雄、王宗錢、廖美昭、陳莉婷之證詞，行政院金融監督管理委員會九十六年二月五日金管檢七字第○九六○一六三○三四號函附磐亞股票價量分析明細表、投資人或集團交易明細表、集團投資人影響股價明細表、投資人委託成交對應表、投資人或集團交易明細表、投資人集團關係表及投資人相對成交買賣對應表，磐亞公司公開說明書所附磐亞公司財務狀況、資產負債表、損益表、財務分析資料等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，依想像競合犯之規定，改判仍論處上訴人犯共同違反對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有意圖抬高某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑（處有期徒刑三年），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：當初知悉磐亞公司將辦理現金增資，依市場慣例，認為公司辦理增資時，一般股價都會上漲，再加上王朝慶建議伊可買入磐亞公司股票，並承諾會負責伊虧損部分，伊基於個人專業判斷，才會聽從王朝慶建議買入磐亞公司股票，但伊所有買入股票事宜，均是自己決定，並未和王朝慶商量，也無拉抬磐亞公司股票之意圖。且伊於磐亞公司辦理現金增資後，並未立即將持股脫手，於股價下跌後始慢慢將該公司股票脫手，導致虧損近新台幣（下同）二億元云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴磐亞公司於九十五年間，為籌措資金興建工廠，經董事會決議通過辦理現金增資，預計以每股二十五元之價格開放認購，發行六千萬股，其中證券商自行認購五百七十萬股，其餘五千四百三十萬股公開申購配售，總共募集資金十五億元。惟當時磐亞公司在證券商營業處所櫃檯買賣之股票交易價格，每股在二十七至二十八元間徘徊，每日成交量（張數）大多在十張以下，且該公司九十四年之營運狀況，相較於前二年度，明顯獲利落後，九十五年度第一季稅前（損）益，每股盈餘－0.17元，較諸九十四年第一季，每股盈餘0.26元，明顯下降且轉盈為虧，並無使人看好之理由。⑵上訴人於警詢、偵查及第一審均供稱：九十五年清明節前後，王朝慶告知伊磐亞公司之股票可以買，如果有虧損，由王朝慶負責承擔損失，經伊評估後採納王朝慶建議而買入磐亞公司股票，最後結算虧損近一億九千萬元云云，而上訴人與王朝慶於九十五年四月十七日起至同年六月二十六日之查核期間，由王朝慶連續賣出（僅少量買入）磐亞公司股票，上訴人於上開期間之盤間及盤尾連續高價買入磐亞公司股票，期間買入占總成交量56.15%，賣出占總成交量31.83%，相對成交達三千六百九十千股，占總成交量27.46%，使股票成交量放大，每日平均成交量二百七十四千股，製造交易活絡之假象，且股票價格上漲至每股四十點二元，抬高磐亞公司股價，而其股票價格高低差幅度達83.16%、日成交量增加2390.91%，漲幅亦遠高於同類股或大盤之走勢，呈現異常波動，足以使人誤認該檔股票交易熱絡，股價上漲，足以影響櫃檯買賣交易秩序。上訴人如係自行評估投資上開股票有利可圖，即當自負盈虧，豈有約定由王朝慶負擔虧損之理，益徵上訴人與王朝慶不法共同操作磐亞公司股票，連續拉抬股價，以利磐亞公司發行現金增資各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。原判決已說明本件查核期間及上訴人實際買賣磐亞公司股票之期間，二者所述範圍不同，並無矛盾，且綜合上訴人之供述及其與王朝慶在該公司發行新股時，相對交易及連續高價買入磐亞公司股票，實質上已操控股票買賣，人為抬高股票價格，影響股票市場之交易秩序，並非僅以該公司股票交易情形為其所依憑之證據，而拉尾盤亦係抬高股價方法之一，非謂上訴人全部以拉尾盤抬高股價，尚無不合。至磐亞公司現金增資繳款截止日與股款收足日，並不相同，原判決事實認定九十五年六月八日磐亞公司現金增資實際收足股款後，上訴人及王朝慶即停止相對成交之買賣行為，係指上訴人等停止相對成交與發行現金增資之關係，與股票交易分析意見書所載現金增資股款收足日係九十五年八月九日，雖未盡相同，然不影響判決之本旨。另附表二「占總成交量比」欄大抵為100%，亦係說明上訴人買賣磐亞公司股票之情形，作為認定上訴人不法拉抬股價之佐證，於法並無違誤。上訴意旨㈠至㈣、㈥、㈦所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，對於在證券交易所上市之有價證券不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出之行為，同條第二項規定於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反者，應依同法第一百七十一條第一款規定論處。其目的係使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操縱，以維持證券價格之自由化，而維護投資大眾之利益。蓋設置證券集中交易市場，在監督證券交易達到公平、迅速之目標，以健全資本市場及暢通投資管道，事關我國經濟正常發展，自不得以人為方式非法干擾之。如行為人主觀上有非法影響或操縱股票市場行情，利用股票數量有限及集中市場大量迅速交易功能，炒作股票價格，創造虛偽交易狀況與價格假象，誘使一般投資大眾跟進，以謀取不法利益之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為即可成立上開罪名，且該罪係行為犯，並不以產生其期待之高價或低價或實際獲利為必要。原判決理由已敘明上訴人與王朝慶二人為籌措磐亞公司建廠資金，順利發行現金增資十五億元，於該公司增資期間，約定兩人相互交易，並連續以高價買賣磐亞公司股票，操控拉抬其股價，造成交易活絡之假象，誘使一般投資大眾盲目跟進，以非法方式欺騙投資者，扭曲市場價格機能以達成不法利益之意圖，依上開說明，上訴人縱未立即出脫股票，尚有虧損，仍無礙其不法利益之意圖，自無上訴意旨㈧所指之違誤。㈢刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。本件中華民國證券櫃檯買賣中心為監視集中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人之開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應公布或通知注意交易資訊及處置，追蹤調查後製作有關調查報告，報請主管機關核辦或逕行舉發，證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第七條及證券交易法第六十二條授權之財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券規則第九十二條規定甚明，自係該中心之法定業務。則該中心所出具之「股票交易分析意見書」，係依法令規定所為業務行為，於查核期間監視買賣磐亞公司股票之客觀交易情形所進行之統計資料，為業務上應予記錄之文書，非個人主觀意見或推測之詞，其製作過程，並無顯不可信之情狀，原判決認依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定有證據能力（見原判決第六、七頁），並無採證違背證據法則之違法。上訴意旨㈤所指，自非適法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月十一日最高法院刑事第七庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官吳三龍法官魏新和法官宋明中本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年五月十六日Ｅ

最高法院一○一年度台上字第二三八三號

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