最高法院一○一年度台上字第二四三三號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二四三三號上　訴　人　蔡昌佑選任辯護人　柏有為律師尹純孝律師莊秀銘律師上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月四日第二審判決（九十九年度金上重訴字第二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一六八一○號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人蔡昌佑共同法人之負責人經營其他證券投資信託及顧問法所定業務，對客戶違反同法第八條第一項不得有詐欺行為之規定罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、原判決認定上訴人擔任富裕環球證券投資顧問股份有限公司（下稱富裕環球公司）及英屬維京群島商宏遠資產管理有限公司（下稱宏遠資管公司）董事長，與李佩芝、姜克勤、陳閎縯、陳則瑋等人，共同基於非法代理募集境外基金之犯意聯絡及行為分擔，自民國九十五年十月起至九十六年五月止，對外代理募集其附表三所示客戶投資Lydia Capital Alternative Investment Fund LP基金（下稱LC基金）等情，而以其違反證券投資信託及顧問法第十六條第一項「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。」規定，觸犯同法第一百零七條第二款之罪（見原判決第一、二、十三頁）。是上訴人成立該罪，應以其所代理募集者，係「境外基金」為前提。而依證券投資信託及顧問法第五條第六款就「境外基金」之定義為：「指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。」然行政院金融監督管理委員會九十七年二月四日金管證四字第○九七○○○三一四五號函、九十七年十一月二十七日金管證四字第○九七○○六二○六一號函，均認上開LC基金之主要投資標的為壽險保單貼現，非屬上開法律規定之境外基金（見偵查卷第二十五、二十六頁、第一審卷二第六十四至六十六頁）。原判決理由中雖以證券投資信託及顧問法第三條第一項所稱「證券投資信託」之標的，係例示性規定，非以「從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」為限，認LC基金當屬境外基金，並指上開行政院金融監督管理委員會九十七年十一月二十七日金管證四字第○九七○○六二○六一號函釋「有所誤會」云云（見原判決第五頁），但未敘明認定上開LC基金係屬境外基金之理由及依據，亦未具體指明上開行政院金融監督管理委員會之函釋何以不可採之理由，尚嫌理由不備。且原判決既為與上開行政院金融監督管理委員會函釋內容有異之認定，乃於理由中記載「並有行政院金融監督管理委員會九十七年二月四日、九十七年十一月二十七日函覆資料……在卷可資佐證」等情（見原判決第七、八頁），亦屬自相矛盾。㈡、原判決復認定上訴人明知富裕環球公司、宏遠資管公司並非宏遠證券股份有限公司（下稱宏遠證券公司）等企業所投資，亦無關係企業或集團之關係，竟指示製作其負責之上開公司與宏遠證券公司等企業之組織架構圖不實簡介資料，並印製於年曆記事本，持向其附表三之客戶詐欺而代理募集LC基金等情（見原判決第二頁）。然依行政院金融監督管理委員會一○○年三月三十日金管證券字第一○○○○○九五二一二號函附之「宏遠證券公司財務報表附註（重編後）（續）」資料，其內顯示該公司之長期股權投資對象係包括宏遠資管公司，並記載：「本公司（指宏遠證券公司）於民國九十五年九月十二日經主管機關核准以美金六百萬元內轉投資於英屬維京群島Horizon Asset Manage ment Corporation （即宏遠資管公司），截至九十六年三月三十一日止，本公司實際轉投資之金額為美金三十七萬四千八百八十三元四角七分。」等情（見原審卷二第五十二、七十三頁正背面），另所附宏遠證券公司業務會議之紀錄中，與會者亦列有「富裕環球投顧蔡董事昌佑」（見原審卷二第七十二頁正背面）。倘若屬實，宏遠證券公司顯有轉投資宏遠資管公司，而富裕環球公司似亦與宏遠證券公司有關。此攸關上訴人上開製作之組織架構圖是否屬實，有無詐欺行為之認定。原審未予詳查，遽認富裕環球公司、宏遠資管公司與宏遠證券公司並無任何關係，亦無非正式之實質控制關係云云（見原判決第十、十一頁），不無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決以上訴人與陳閎縯於代理募集LC基金時，佯以上開不實之組織架構圖等方式，致其附表三所示之客戶陷於錯誤，而參與應募等情，認上訴人違反證券投資信託及顧問法第八條第一項第二款規定，觸犯同法第一百零五條第二項之罪（見原判決第二、十三頁）。然證券投資信託及顧問法第八條第一項第二款所謂之詐欺行為，係指經營該法所定業務者，以欺罔之方法，致他人陷於錯誤，達到業務需求之目的而言。則上訴人所實施之欺罔行為，與附表三所示客戶之參與應募間，應具相當因果關係。原判決對其附表三所示客戶因上訴人之欺罔行為而陷於錯誤，並因而參與應募之因果關係，並未敘明其理由及憑據，自屬理由不備。尤以該附表三編號十七、一一二之長榮海運股份有限公司、編號八十、一三八之中國信託商業銀行信託部、編號二二六之中國信託法人信託部等客戶，均具專業、分析能力，是否因上訴人提供上開不實之組織架構圖而陷於錯誤，並進而參與募集？抑係渠等基於專業判斷而參與募集？原審未予查明釐清，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○一年五月十七日最高法院刑事第九庭審判長法官陳世淙法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年五月十八日Q

最高法院一○一年度台上字第二四三三號

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