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in判決書

最高法院一○一年度台上字第二五○三號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二五○三號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　饒鴻奇 選任辯護人　陳鴻謀律師 上　訴　人 即　被　告　林玉妹 選任辯護人　許美麗律師 王彩又律師 張淑美律師 上　訴　人　饒家卉 上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年五月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一四九四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第三九○三、四六一二、五三九九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於饒鴻奇、林玉妹部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回（饒鴻奇、林玉妹）部分 本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告饒鴻奇、林玉妹部分之科刑判決，改判仍依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重分別論處饒鴻奇、林玉妹共同連續犯利用職務機會詐取財物各罪刑（饒鴻奇處有期徒刑四年，褫奪公權四年；林玉妹處有期徒刑二年，緩刑四年，並向公庫支付新台幣「下同」十五萬元，禠奪公權二年），固非無見。 惟查：㈠有罪判決書之事實欄，為適用法令之依據，應將與犯罪構成要件有關之事項，詳細記載於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實認定饒鴻奇、林玉妹共同基於行使偽造、變造私文書、公務員登載不實文書及意圖為自己不法所有詐取公款之概括犯意聯絡，共同連續向原判決附件（下稱附件）一至二十一所示不知情之商店負責人，索取蓋有各該商店店章及負責人私章之空白免用統一發票收據，其中於附件一、六、十二、十九所示商店消費後，由饒鴻奇或與林玉妹共同、自行填寫而浮報金額，或竄改單據所載消費金額（詳如附件一、六、十二、十九所示），以示饒鴻奇在各該商店有該等項目及金額之消費支出，並持以向苗栗縣議會報銷請領公款，詐取浮報之金額等情（見原判決第四頁倒數第九行至末行、第五頁第一至十二行）。惟原判決理由於附件一（沙比歐茶行）之註1 記載：（真實消費總金額計算）依服務員張純瑞、負責人陳俊偉所述，該店不曾被饒鴻奇包場，只有數人一起來店用餐消費，每客單價最高二百八十元。以饒鴻奇前往消費十四次，每次均十人聚餐，每人消費二百八十元計算，最多消費三萬九千二百元（280元×10人×14 次）等語（見原判決第八二 頁附表一註1）。果爾，似認附件一編號1至14所示之十四筆消費，每次真實消費金額均以「二千八百元」（280元×10 人）計算 。然附件一編號9 所示該次單據報銷之消費金額僅「一千一百七十元」，低於上開認定之真實消費金額二千八百元，原判決將附件一所示十四筆報銷單據總金額，扣除真實消費總金額（三萬九千二百元），計算浮報之金額時，就附表一編號9 之真實消費金額，仍以「二千八百元」計算，與該次消費單據所載金額「一千一百七十元」不符，且與張純瑞、陳俊偉所稱每客單價最高二百八十元不相一致，其事實之認定與理由論述矛盾，影響饒鴻奇、林玉妹詐取公款總金額事實之認定，依上開說明，難認適法。㈡有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如漏未記載，則有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款分別定有明文。原判決認附件六（鱺魚小吃店）編號1 至37號所示三十七筆消費，其真實消費金額，每次均以「一萬元」計算，尚有三十七萬元之真實消費金額等情（見原判決第一○四頁註1 之⑶）。惟該店負責人張寬鴻於偵查中供稱：苗栗縣議會人員到店內消費金額，最多「一萬多元」。他們消費金額較高，我們才提供空白免用統一發票收據云云（見九十五年他字第五五七號卷第一二六頁），所稱最多一萬多元，似非確定之數，有可能超過一萬元，且原判決亦認定附表六編號38、39、40所示該「鱺魚小吃店」單據之報銷金額分別為一萬元、一萬六千二百元、一萬六千二百元，均係真實消費單據等語（見原判決第一○四頁附表六註1 之⑴），如果屬實，此三次消費已超過一萬元，則附件六編號1 至37號所示三十七筆消費，其真實消費金額有無超過一萬元，非無疑義。原判決認附表六編號1 至37所示單據報銷金額，超過一萬元部分，皆係浮報之金額，與張寬鴻之證述似未盡相符，復未敘明不採信張寬鴻上開有利饒鴻奇、林玉妹證詞之理由。且附件六編號38、39、40所示單據報銷金額，分別係一萬元、一萬六千二百元、一萬六千二百元，合計「四萬二千四百元」，原判決誤載為「四萬一千四百元」（見原判決第一○二頁附件六編號38、39、40之「消費金額欄」、第一○四頁附件六註1 之⑴），關於附表六之真實消費總金額亦因之而計算有誤（見原判決第一○四頁註1 之⑶合計項），依前開說明，難謂適法。㈢原判決認附件十二所示「永昇小吃店」之真實消費金額，依證人（即該店負責人）謝鴻森所供每年來店用餐僅一至二次，以其「最多消費次數」二次計算（見原判決第一三五頁附件十二之註1 ），而附件十六所示「金色蓮花素食餐館」之真實消費金額，依證人（即該餐館負責人）張德容所稱每年來店用餐二至四次，以其「每年平均消費次數」三次計算等情（見原判決一五○頁附件十六之註2 、⑵）。就饒鴻奇等實際用餐次數，究係以上開證人所供最高次數或每年平均次數為準，並不一致。且上開證人證稱饒鴻奇等實際用餐次數，並不確定，原判決關於附件十六部分，認以「每年平均次數」為準，計算真實消費金額，似對認定饒鴻奇、林玉妹浮報公款金額不利，復未說明其論斷之理由，均有未合。另張德容於調查中供稱：饒鴻奇有到店裡消費，大約一年只來「三至四次」云云（見九十五年他字五五七號卷㈦第一一一頁）。然原判決理由謂謝鴻森供稱每年來店用餐僅「一至二次」云云，與卷內資料，亦不相符，此攸關饒鴻奇、林玉妹詐領浮報公款金額之認定，自有再加辨明之必要。㈣證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。依原判決之記載，附件十九編號1 所示於民國九十二年十二月二十三日，在神木村小吃店之用餐單據，其「用途說明」為：「辦理正副議長聯誼會便餐、飲料款」等情（見原判決第一六九頁附件十九編號1 之「用途說明」欄），而苗栗縣議會九十二年十一月十三日苗議事字第○九二○○○二八五○函附「中華民國縣市議會議長、副議長第八次聯誼座談會」會議資料、日程表，記載九十二年十二月二十二日、二十三日二天，其中「九十二年十二月二十三日午餐」於「三義鄉神木村復古餐廳」等情（見原審卷㈢第一四六至一五二頁）。如果均屬無誤，苗栗縣議會於九十二年十二月二十三日，在神木村小吃店有無用餐消費，非無疑義。上開有利於饒鴻奇、林玉妹之證據，因攸關渠等詐欺公款浮報金額之認定，亦有再加調查、審酌之必要。㈤當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內加以說明，自屬理由不備。饒鴻奇之選任辯護人於原審具狀聲請勘驗附件所示便餐核銷收據，以證明饒鴻奇並未在該收據上填載金額，其自白與事實不符等語（見原審卷㈡第七八、七九頁），並於原審一○○年三月二十二日最後審判期日，仍請求勘驗之（見原審卷㈢第七一頁）。原判決並未調查，亦未敘明不予調查之理由，尚非適法。檢察官及饒鴻奇、林玉妹上訴意旨指摘原判決關於饒鴻奇、林玉妹部分不當，非無理由，應認原判決關於渠等部分有撤銷發回之原因。又原判決關於饒鴻奇、林玉妹不另為無罪之諭知部分（見原判決理由參、二、三、四），基於審判不可分原則，亦一併發回，併予指明。 二、上訴駁回（饒家卉）部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人饒家卉上訴意旨略稱：㈠伊於偵查及第一審自白，係因伊雙親年事已高，且偵查之初伊與父親饒鴻奇均遭羈押禁見，無人照顧母親，為求交保而為不實之供述，該部分自白係受不正利誘，自不具證據能力。況伊於偵查中認罪後，檢察官隨即當庭撤銷羈押，伊是否受到暗示認罪即可交保，事關伊之自白是否有證據能力。原審未經調查，亦未於理由內說明，遽採為不利之證據，自有判決理由不備及調查職責未盡之違法。㈡伊與父母同住，平日消費統一發票均置於家中固定之抽屜，即未再予置喙。父親饒鴻奇亦未曾告知有將其發票用於議會辦理核銷經費。證人陳淑玲、吳秀珠於原審亦均證稱：至饒鴻奇家中拿取統一發票交給承辦人林玉珠，不會事先審核發票內容，足證伊並無提供發票供議會辦理核銷之犯意。又伊於九十二年一至十月間消費高達七十筆，然僅有附件二十二之一所示之七筆消費發票，用於苗栗縣議會核銷，如伊真有犯意，何不全部提供核銷？況饒鴻奇九十一年三月即擔任苗栗縣議會議長，遲至九十二年二月始要求伊提供個人發票，附件二十二之一編號3至7所示發票，其消費日期與製作憑證日期，相隔已有相當時日，附件二十二之一編號 3所示發票製作憑證日期，亦晚於附件二十二之一編號4至6所示發票製作憑證之日期，均不符常情。原判決對上開有利伊之事證，並未說明不予採信之理由，僅憑伊與饒鴻奇之自白，並無其他補強證據，遽為伊有罪之認定，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違誤云云。 惟查，原判決依憑饒家卉於偵查及第一審之自白，證人饒鴻奇、林玉妹、陳淑玲、黃淑蘭、劉金嬌、張素滿、鄭運月、廖秋玲、凌英鳳之證詞，饒家卉之信用卡申請書、信用卡消費明細表、附件二十二之一所示報銷單據影本、苗栗縣議會零用金被查簿、零用金支付簿、付款憑單支付簿、移交清冊等證據，資以認定饒家卉有原判決事實欄四所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於饒家卉部分之科刑判決，依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重改判仍論處饒家卉連續幫助犯利用職務機會詐取財物罪刑（處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，緩刑二年，並向公庫支付新台幣五萬元，禠奪公權一年），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於饒家卉辯稱：伊與父母同住，平日消費統一發票均置於家中固定之抽屜。不知議會工友吳秀珠、陳淑玲將伊之統一發票拿去議會核銷，父親饒鴻奇亦未告知此事，伊並不知道附件二十二之一所示發票有用於議會核銷。伊使用信用卡消費甚多，不可能僅用七張發票提供議會報銷，伊確無以該發票報銷之犯意云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：饒家卉於原審供稱伊在檢察官、第一審所說的都是出於自由意志，且其於偵查及第一審之自白，與饒鴻奇、林玉妹、陳淑玲、黃淑蘭、劉金嬌、張素滿、鄭運月、廖秋玲、凌英鳳之證詞，均大致吻合，且有饒家卉之信用卡申請書、信用卡消費明細表、附件二十二之一所示報銷單據影本、苗栗縣議會零用金被查簿、零用金支付簿、付款憑單支付簿、移交清冊等證據可佐，與事實相符，自足採信。饒鴻奇、饒家卉偵查中均供稱饒家卉有提供私人發票供議會核銷，證人吳秀珠、陳淑玲縱未告知饒家卉將議長家發票拿至議會，仍不能為有利饒家卉之證明，無礙饒家卉幫助職務上詐取財物罪之成立。另依林玉珠之證述，饒家卉提供附件二十二之一所示發票，亦非必然於消費當日當月即提供核銷。至饒家卉其餘發票未提供議會核銷，尚與本案無關各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌上開證據，據此認定饒家卉有本件之犯罪事實，並非僅憑饒家卉之自白，即為其有罪之認定。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨㈡所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡本院為法律審，依刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段規定，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，資為合法之第三審上訴理由。饒家卉於原審並未主張偵查及第一審之自白，係受不正利誘而不具證據能力，於法律審之本院始為此主張，其上訴意旨㈠所指，自非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。饒家卉上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認饒家卉上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 五 月 十七 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 吳 三 龍 法官 李 錦 樑 法官 宋 明 中 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十三 日v