一○一年度台上字第二六九二號｜刑事：偽造文書｜裁判日期：101 年 05 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二六九二號上　訴　人　蔡寬鴻選任辯護人　吳玉豐律師上列上訴人因偽造文書案件，不服智慧財產法院中華民國一○○年十二月八日第二審更審判決（一○○年度刑智上更㈡字第一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一○一一○號，九十六年度偵字第三○一八一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡寬鴻上訴意旨略稱：㈠、本案警方自始決定以違反法令方式為無令狀搜索，業據證人高有長坦承本件根本不可能合法取得搜索票等語在案，警方刻意違法，搜索扣押所得證據自無證據能力，原判決就上開有利事證未予審酌，有判決理由不備之違失。㈡、原判決認上訴人於民國九十五年三、四月間向證人楊登福、蘇秋楨等人行使仿冒之七星牌香菸菸包側英文、底部鋼模等偽造準私文書云云，惟據卷附證人等警詢陳述，實無從認定上訴人對該菸包側英文及底部鋼模曾為文義上之主張，且扣案香菸有大、中、小三種包裝，原判決未敘明所指菸包側英文及鋼模究係載於何一包裝，有理由不備及調查未盡之違法。原審復未將扣案香菸包裝提示予上訴人表示意見，所踐行之證據調查程序亦有違失。㈢、原判決認上訴人另於九十五年九月間向證人卜秉豐兜售仿冒七星牌香菸云云，惟原審未經證人卜秉豐到庭踐行詰問程序，逕將其警詢筆錄採為判斷依據，所踐行之證據調查程序不無違法。且上訴人究於何時、有無向卜秉豐提示香菸盒兜售等事實，均未經卜秉豐到庭證述明確，原審稱已無庸調查云云，洵有調查未盡之違法。況卜秉豐之警詢陳述僅稱上訴人向伊兜售七星牌香菸等語，不能證明上訴人係以行使偽造私文書之方式為之，原審有認定事實未依證據之違誤。㈣、原判決認上訴人再於九十五年十二月間有販售仿冒之七星牌香菸、黑、白惡魔牌香菸及長壽牌香菸犯行云云。惟扣案白惡魔牌香菸乃整箱未拆，不足為上訴人有何出售行為之認定；長壽牌香菸空箱散置於地，係因違法搜索所致；經拆箱之黑惡魔牌香菸，亦不無運送過程中因包裝毀損而拆箱之可能；原判決僅以散置之扣案空箱，推認上訴人必有販售上開菸品犯行，純屬臆測之詞，有違論理及證據法則。原判決對上訴人究於何處對何人以如何方法販售如何數量何種品牌之偽菸致各告訴人公司受有如何損害等重要事實，均不詳或未載明，更無足為犯罪事實及科刑判決之論據，而有理由不備及調查未盡之違法。原判決認上訴人該第三次販售偽菸之犯行，已超逾檢察官起訴上訴人向楊登福、蘇秋楨及卜秉豐等三人兜售仿冒七星牌香菸犯行之範圍，有未受請求事項予以判決之違法。原審法院復未告知擴張起訴事實並賦予辯論之機會，訴訟程序更有重大瑕疵。且原判決既認該第三次販賣偽菸行為與前次販售行為之犯意各別、行為互殊，應分論併罰，卻又謂該次犯行與起訴部分具有不可分關係，亦顯有理由矛盾之違法。㈤、原判決以上訴人之菸品進價遠低於正常市價，認上訴人明知係仿冒商品云云，惟扣案菸品包裝與真品幾近一致，縱查緝人員亦需經由儀器檢驗始可判斷真偽，足見其精細度已達肉眼無法辨識程度，上訴人辯稱不知為仿冒品即非無稽，原判決未說明不採信此有利證據之理由，有理由不備之違法。且原判決以「目前」即九十九年五月之菸品價格對比上訴人於九十五年五月之購買價格，價格基礎不同，其證據判斷顯違論理法則。原判決對上訴人主觀上究屬直接故意或未必故意，未為論述說明，亦有理由欠備之違法云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意妄指為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。本件原審經審理結果，認上訴人犯行明確，因而撤銷第一審無罪之判決，依想像競合犯規定從一重論上訴人以連續（主文漏載連續二字）行使偽造私文書，足以生損害於他人一罪、行使偽造私文書，足以生損害於他人二罪，分別量處有期徒刑六月、四月、一年六月，均各依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項第三款之規定減為有期徒刑三月、二月、九月，並定應執行刑有期徒刑一年，及諭知相關從刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，亦已逐一在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事理無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑上訴人於警詢、偵查、第一審、原審審理時供承其確以新台幣（下同）八萬元向「陳登福」之人購入十箱七星牌私菸，且向證人楊登福、蘇秋楨、卜秉豐等兜售未成，楊登福、蘇秋楨、卜秉豐、高明聰、朱淑惠等之證詞，租賃契約、傑太日煙國際股份有限公司（下稱日本香菸公司）、福爾摩莎雪茄股份有限公司鑑定函、台灣菸酒股份有限公司內埔菸廠函及原判決附表編號1、2、3 所示商標註冊登記證、並有上開商標權人經註冊遭仿冒（編號1）之七星牌商標圖文、菸包側英文字母VFIG （原判決誤載為VHIG）、底部鋼模數字E235Q12B（原判決誤載為B235Q12B）、菸包側英文字母UKFX、底部鋼模數字N135R15A、底部鋼模數字N655X02B，（編號2 ）之黑、白惡魔牌商標圖文，（附表編號3 ）仿冒之長壽牌商標圖文、箱上所載「五十條裝、長壽硬盒煙」之照片；朱淑惠出借之○四一六－NZ自用小貨車、查獲扣案仿冒上開商標之USA七星牌偽菸2450 箱（每箱50條、每條10包，下同）、貼有日本文字標籤之七星牌偽菸350箱、JAPAN七星牌偽菸90箱、白惡魔偽菸8箱、黑惡魔偽菸20條，總計1,449,200 包以及長壽香菸空紙箱1,000只等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，詳加取捨，查明確與事實相符，資為論罪基礎。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。並對⑴原判決附表編號2、3行使偽造私文書及準私文書部分（即第三次犯行），依證人莊世杰於警詢、偵查中之證述及起訴書有關其附表編號13扣案偽菸部分所載事實，說明該部分與已起訴之違反商標法部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經原審當庭予上訴人及其辯護人答辯之機會，自得併予審判。⑵本件雖不符合刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款逕行搜索之規定，原判決審酌縱無違法搜索，依卷證資料所示亦得依合法程序取得證據，並就上述遭侵害之私益與欲保障之社會公益加以權衡，認違法搜索所得之扣案偽菸仍有證據能力，於法無違。⑶上訴人販售偽菸之外觀，均有商標圖文、公司名稱等標示，足使人誤認該仿冒商品確屬彼等公司產製，其將偽造之文書置於可得發揮文書功能之狀態下，使相對人認識其對文書內容有所主張，即屬行使行為，不以對文書內容有明示主張為限。因此上訴人提示菸品兜售之行為已足認其就仿冒商標圖文及偽造商品批號等文書為行使。⑷原判決以上訴人自承香菸進價（每箱八千元）與市價（每箱三萬元）有高額價差，並經日本香菸公司員工劉正雄確認，因認上訴人明知進貨之菸品為仿冒偽菸。上開取捨論斷之理由，不悖於經驗法則及論理法則，核無違法之處。卷查：①原判決依憑傑太日煙國際股份有限公司函（見偵字第一○一一○號卷第三頁），認扣案七星牌香菸包裝上之商標圖文及菸包側英文字母、菸包底部鋼模數字均屬偽造，且於審判期日證據調查時提示傑太日煙國際股份有限公司函、扣案香菸照片等（見原審更㈡卷第一四○頁）令上訴人表示意見，辯護人就此並不爭執，上訴意旨復謂尚應究明該菸包側英文及鋼模載於何一包裝云云，自非依據卷內資料執為指摘。②上訴人對卜秉豐之警詢陳述，於第一審及原審（歷審）均不爭執其證據能力（見原審更㈡卷第七二頁），原審並於審判期日證據調查時提示其證詞（見前引卷第一四二頁）予上訴人表示意見，所踐行程序於法無違。③原判決依憑扣案偽菸種類、數量及上訴人自承向朱淑惠借用小貨車攜帶香菸兜售等語，因而認定上訴人係於九十六年三月初至同月十日止，以上開小貨車攜帶附表所示偽菸至不詳處所兜售；且已得辨明其犯罪構成要件之特徵，而可予以確認其案件之同一性，並足為實體法適用之依據，尚無犯罪事實欠載之違法。上訴意旨㈡㈢㈣指摘原判決未依法調查證據、認定事實未依憑證據、判決理由矛盾云云，容有誤會。其餘上訴意旨，置原審明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，憑己意妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭辯，不能為適法之第三審上訴理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件關於上訴人被訴涉犯違反商標法第八十二條明知為未經商標權人同意而使用相同註冊商標於同一商品而販賣罪部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人犯前揭裁判上一罪之行使偽造私文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之商標法第八十二條部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年五月三十日最高法院刑事第五庭審判長法官花滿堂法官洪昌宏法官徐昌錦法官蘇振堂法官韓金秀本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年六月一日v

最高法院一○一年度台上字第二六九二號

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