最高法院一○一年度台上字第二八一五號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二八一五號上　訴　人　黃明誠選任辯護人　文　聞律師許玉娟律師鄒志鴻律師上　訴　人　吳志成選任辯護人　梁　治律師上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月三十一日第二審判決（一○○年度金上訴字第一二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一二四○○號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃明誠上訴意旨略以：㈠、依其與上訴人吳志成、共同被告劉國峰之陳述，本件係以台灣證券交易所發行量加權股價指數（下稱台灣股價指數）之漲跌為標的向下注之客戶收取簽注費，並以台灣股價指數之漲跌作為賭博勝負之依據，彼此間之下注與接受下注之行為，與台灣股價指數期貨契約之買賣標的並不相當。原判決以黃明誠經營之賭博投注機構與客戶間之賭注方式，係以台灣股價指數之漲跌為標的，且使用期貨交易之術語，認其行為顯屬為客戶從事受託、執行及結算交割期貨交易或逕為期貨交易相對方之經營期貨經紀商或期貨自營商之業務行為，而違法經營期貨交易業務等情，自有認定事實與所採證據不相適合之理由矛盾，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、其與客戶間係以台灣股價指數之漲跌為「下注標的」，而非作為「買賣標的」，其間並無任何期貨商品及交易平台，亦無該類商品之交易行為。而原判決所謂「以台股期貨指數每升降一點為新台幣（下同）二百元結算損益」者，乃計算賭注輸贏之賠付標準，並非期貨交易盈虧之結算。且其所經營之賭博投注機構於接受客戶下單投注後，並無將該投注金額轉向台灣期貨交易所股份有限公司（下稱台灣期貨交易所）實際下單，卷內亦無任何證據證明其曾有向該交易所下單之行為。則其之經營方式，既與合法期貨商之業務不同，其客戶下注之金額並未實際挹注於期貨交易市場，如何紊亂期貨交易市場？如何吸納合法期貨交易市場眾多資金，進而影響合法期貨正常交易，減少政府之期貨交易稅收？甚至導致股市異常暴漲或暴跌？原判決俱未予說明，認定事實除有適用法則不當之違誤外，並有理由不備之違法。㈢、所謂「經營期貨交易業務」之行為，係一抽象、籠統之不確定法律概念，本於刑法之謙抑思想，自應採嚴格、限縮之解釋。本件整體觀之，並無證據足認其行為對於期貨交易秩序造成任何影響及危害。原判決僅因本件賭博下注之射倖性標的係「台灣股價指數」，而認其違反期貨交易法第五十六條第一項規定，觸犯同法第一百十二條第三款之罪，顯與該法之立法意旨有悖云云。吳志成上訴意旨略以：㈠、依原判決認定之事實，其既係招攬洪祥富等人，接受渠等下注買賣指數期貨，實際買空賣空而對賭，又向委託其下單之人收取每口三百元之手續費，符合刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪要件。原判決以違反期貨交易法論處罪刑，有適用法則不當之違法。㈡、其並未從事期貨商品之「撮合買賣」，而僅將客戶之資金轉為對賭之「撮合行為」，則原判決認其係經營地下期貨交易等情，自有理由不備及適用法則不當之違法。㈢、共同被告劉國峰、蘇君杰於本案扮演之角色，遠超過其本人，彼等僅判處有期徒刑三月，並予緩刑二年，相較之下，其情節較輕，犯後態度良好，且有寡母、子女需要照料、撫養，原審卻量處有期徒刑六月，且未予緩刑，顯失公平，有違比例原則。請求給予緩刑宣告，以啟自新機會云云。惟查原判決撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處黃明誠共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定累犯罪刑、吳志成共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人等否認違反期貨交易法之辯詞，皆不足採；上訴人等關於經營行為之陳述，與共同被告盧穎蕙、涂嘉瑜、涂欣如、劉國峰、蘇君杰之供述、證人洪祥富之證詞、卷附通訊監察書、通訊監察譯文、交易明細表、現場照片及扣案如原判決附表所示之物品相符，合於事實；上訴人等之行為，係屬違法經營期貨交易業務，縱客戶因而有輸贏，亦非構成賭博行為，不能以賭博罪論處；上訴人等係違法經營期貨商業務，而非經營期貨交易所業務，自無以「撮合交易」為構成要件；吳志成不宜宣告緩刑；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及枝節問題，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又本件係從程序上駁回上訴，吳志成請求予以緩刑宣告，自無從審酌，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月七日最高法院刑事第九庭審判長法官陳世淙法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年六月八日m

最高法院一○一年度台上字第二八一五號

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