一○一年度台上字第二八四號｜刑事：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例｜裁判日期：101 年 01 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第二八四號上　訴　人　葉凱晴彭森田上列一人選任辯護人　陳富勇律師上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年五月二十四日第二審更審判決（一００年度重上更㈡字第一一號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三六八三、三七八六、九五八六、一一四四六號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、上訴人葉凱晴部分：葉凱晴上訴意旨略稱：葉凱晴係出於一個反覆實施使大陸地區女子來台賣淫之集合犯意，於民國九十四年五月間，安排台灣地區男子吳志誠、黃聰煌至大陸地區，分別與中國女子方正琴、蔣蓓辦理結婚事宜，縱然該二女子因個人因素，無法同時來台，不能改變葉凱晴僅具有一個犯意之實情，應祇能成立集合犯，或充其量為想像競合犯，詎原判決依連續犯論擬，自非允洽；況葉凱晴純受僱辦事，賺取微薄報酬，相較於吳志誠、黃聰煌每月有固定（人頭丈夫費）金額，運載該二女子賣淫之陳耶丹、袁振新有豐厚之酬勞，此四男子皆享緩起訴寬遇，葉凱晴則受重判，顯然量刑失當云云。惟查：㈠、學理上所稱集合犯，乃指本質上具有反覆，延續實行之特徵，立法時依社會通念，予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，成為包括之一罪，給予一個刑法評價；連續犯乃指行為人基於一個概括犯意，連續數行為，而觸犯同一構成要件之罪名，裁判上予以一罪論擬；想像競合犯則指行為人祇有一個行為，卻侵害數法益，同時充足數罪名，於裁判上從一重處斷之情形。意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區之罪，並不具有反覆，延續之行為特徵，社會通念亦不認為其屬集合性質，立法上尤無將之持別歸類使成包括一罪之意思，自非屬集合犯。葉凱晴於九十二年十一月間，先安排洪詳發與大陸女子黃富琴假結婚，黃女於九十四年七月入台，同年八月開始賣淫，復於九十四年五月間，安排吳志誠、黃聰煌分別和大陸女子方正琴、蔣蓓假結婚，各於同年十一、十月來台，旋即賣淫，在上揭假結婚、來台前，尚有諸多申請認證，對保等手續，原判決認係基於一概括犯意而反覆實施，觸犯相同之構成要件，論以連續犯（較有利之行為時法），既非集合犯，亦非想像競合犯，已於其理由貳－三－㈠至㈤內，詳加說明。自形式上觀察，於採證、認事、用法咸無不合。上訴意旨僅就其安排吳志誠、黃聰煌假結婚，致使方正琴、蔣蓓非法入台一節予以爭辯，置原審就整體各犯法之情，採證、認事、用法所明白論斷之事項於不顧，任憑己意妄事指摘為違誤，尚難認為適法之第三審上訴理由。㈡、宣告刑之量定，係屬實體法賦予法院之裁量權，法院科刑時，祇要以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列各因素，在法定刑度之內擇定，客觀上又無明顯濫權、失當情形，即無違法可指。原審既斟酌葉凱晴為引進大陸地區女子來台，安排台灣男子擔任人頭丈夫，辦理假結婚，嚴重影響政府對兩岸事務、戶政管理之正確性，並其犯罪動機、目的、手段，復依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑，在法定刑三年以上十年以下有期徒刑範圍內，宣告有期徒刑四年，減為有期徒刑二年，核無上訴意旨所謂違法、失當情形存在。依上說明，應認葉凱晴之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、上訴人彭森田部分：彭森田上訴意旨略謂：㈠關鍵證人高秋雨（按係來台賣淫之大陸地區女子）雖遭遺返中國大陸，但卷內仍存有其大陸地區之居住資料，原審未按址傳喚到庭，逕認其審判外陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，採為不利彭森田認定之依據，有法則適用不當之違誤。㈡、系爭行動電話監察之警方申請書和檢察官核發之通訊監察書，所記載之理由皆係抽象之法條文字，卻無具體事實描述，尤以監聽結果，根本無組織犯罪所要求之暴力、脅迫要件，益見實屬違法監聽，原判決竟仍加以採納為證據，當非適法。㈢、原判決事實欄記載係由「許振儒」（按係台灣人頭丈夫，已經原審判罪並緩刑確定）委由不知情之代辦業者蘇砡慧申辦高秋雨之入台手續，然其理由欄則說明為「彭森田、許振儒」至入出境管理局申辦手續；又其理由內，既指出無證據足以證明彭森田有「意圖營利」之情形，竟又二次記載彭森田與許振儒共犯「意圖營利」……，均有判決矛盾之違失。㈣、原判決事實欄既記載彭森田和許振儒之手機號碼，理由欄內則祇說明高秋雨與許振儒之通聯情形；高秋雨之號碼為「00000000 00」，即原判決附表「二」編號二十六所示者，但竟又載為附表「一」編號二十六所示者；先指摘第一審判決「有違誤」，當即意謂上訴「有理由」，卻仍記載「無理由」，非無判決理由不備和矛盾之違誤云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定（含證據能力適格與監聽合法）俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。原判決關於彭森田部分，主要係依憑許振儒迭在偵查及經通緝到案在第一審訊問時，坦言：由綽號「彭仔」之友人彭森田介紹，和大陸女子高秋雨「假結婚」，二人未真正同居；高秋雨在警詢時，直承確實經過介紹，以假結婚方式，來台賣淫，「許振儒是人頭老公」；高秋雨在警詢時（及偵查中）供承：確實係以「假結婚」方式，來台賣淫，許振儒為其「人頭老公」，袁振新負責載伊到各飯店賣淫，在台聯絡人係彭森田；袁振新迭在警詢、偵查與第一審審理中，再三供稱：確實經由「人蛇集團」僱用，載送高秋雨應召賣淫各等語之證言；彭森田坦承介紹並陪同許振儒前往大陸地區和高秋雨結婚，且於高秋雨入境台灣後，打行動電話通聯遭警監聽，錄得系爭通話內容之部分自白；許振儒之入出境查詢表、戶政機關查覆之結婚登記申請書（含大陸地區之結婚公證書、高秋雨之入境許可證、戶籍謄本）；許振儒名義申辦高秋雨入境台灣之申請書、保證書、委託書、面談記錄等文件；高秋雨來台後，所持用以和彭森田及應召站通訊之手機；監聽得彭森田打電話關心高秋雨日常生活起居（天冷加衣；出門「上班、小心一點」）之多通電訊聯絡紀錄（含譯文）；參諸高秋雨祇和彭森田通聯，卻無與許振儒聯繫（其中尚有由彭森田告知「最近要換身分證，妳老公說最近要妳注意信箱」之通話、指示）等證據資料，乃認定彭森田確有如原判決事實欄所載關於彭森田部分之犯行，因而撤銷第一審關於彭森田部分之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，論處彭森田以共同違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項罪刑（處有期徒刑一年八月，依上揭減刑條例減為有期徒刑十月；並有從刑宣告）。對於彭森田僅為前揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為祇單純介紹高秋雨與許振儒相識，既未安排假結婚，亦和入境賣淫各情無關云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，並依卷內訴訟資料詳加指駁、說明。尚指出：高秋雨在偵查中，已以證人身分具結，擔保其證言憑信性，嗣遭遣返中國大陸、滯留國外、無法傳喚，（衡諸其來台賣淫賺皮肉錢，難再順利來台），在警詢時，更係在經權利告知、全程錄音、無任意性疑慮情況下，作成筆錄，有可信之特別情況，亦為證明彭森田犯罪事實存在所必要（按其實縱無此證據，仍應為相同之認定），應肯認此審判外陳述之證據能力；警方係調查另案違反組織犯罪防制條例過程中，依法監聽案外人莊錦基等人之行動電話，意外獲取葉凱晴等人有妨害風化等犯嫌，因而聲准對於葉凱晴等人通訊監察，其中一支行動電話號碼即為高秋雨所持用之「0000000000」，嗣因未發現強暴、脅迫之賣淫方式，乃改以違反台灣地區與大陸地區人民關係條例罪名，請准核發通訊監察書，無違法監聽、取證之情形；高秋雨雖在警詢和偵查中，均稱每月付給人頭丈夫費新台幣三萬元等語，但為許振儒否認（許振儒在第一審一度稱係由彭森田給付），起訴書亦無此記載，爰依罪疑唯輕原則，不予認定。所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，既綜合各項直接、間接證據而為判斷，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。至其餘文字之誤載，本得裁定更正，於判決本旨不生影響。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶為單純之事實爭議，或就不影響於判決本旨之行文等枝節事項予以指摘，要非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認彭森田之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。三、至葉凱晴牽連犯行使使公務員登載不實文書罪及彭森田牽連犯使公務員登載不實文書罪部分，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之輕罪名，其等就所犯之前揭重罪名部分上訴既不合法，則此輕罪名部分自無審判不可分原則之適用，咸應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年一月十八日最高法院刑事第六庭審判長法官花滿堂法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明法官周盈文本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年一月二十日m

最高法院一○一年度台上字第二八四號

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