最高法院一○一年度台上字第二九八一號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二九八一號上　訴　人　葉建興上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月十七日第二審判決（一○○年度上訴字第二○二八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一五一九四號、第一九九九四號、第二一三六三號、第二九○六三號，追加起訴案號：同署九十八年度偵字第二九○六三號、九十九年度偵緝字第九八八號、第一一四九號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其事實欄二、三、六之科刑部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由一、撤銷發回（即原判決事實欄二、三、六）部分：本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重分別論處上訴人葉建興共同犯行使偽造私文書（二罪）、共同犯行使偽造公文書（二罪）各罪行，併均予以減刑；共同犯行使偽造私文書罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：（一）、原判決理由略謂：「本判決下列所引各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），上訴人即被告葉建興於本院準備程序中，已陳稱對其證據能力沒有意見等語，且迄至本案言詞辯論終結前，亦未就該等證據資料之證據能力聲明異議。」（見原判決第九頁第二至六行）。然上訴人於民國一○○年九月十九日已具狀略稱：「第一審判決認陳柏蓁、鍾嘉明、許傳富、林詩訓之警詢、偵查筆錄，均有證據能力，難謂適法」（見原審卷第九六頁）。原判決所為認定與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。（二）、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。上訴人辯解陳柏蓁所陳不實；並未偽造或變造鍾嘉明、許傳富、林詩訓、廖昱翔等人之扣繳憑單、在職證明書、存摺交易明細表等語，且於原審中曾分別聲請調查、調閱上訴人、陳柏蓁、廖昱翔三人所使用之行動電話通聯紀錄（含基地台位置）（見原審卷第五九、一○六頁）；廖昱翔之存摺、勞工保險卡、在職證明書（見原審卷第六二頁）；00000000 00號行動電話在九十八年五月五日至二十七日之收受簡訊資料（見原審卷第一○○頁）；鍾嘉明、許傳富之聯合徵信資料；五十甲廣告股份有限公司之前代銷案件（見原審卷第一一八頁）。並傳訊陳柏蓁、鍾嘉明、李銀河、許傳富任職公司之負責人、劉瑞英、麗寶建設股份有限公司之經理及委任之代書、五十甲廣告股份有限公司之經理、鍾嘉明任職瓦斯行之負責人（見原審卷第一○五至一○七、一一六、一二一頁），且與陳柏蓁對質（見原審卷第一一六頁）。用以分別證明陳柏蓁、鍾嘉明、林詩訓、李銀河、張惠玲所陳是否屬實；廖昱翔、許傳富、鍾嘉明之任職情形等情（見原審卷第五九、一○五至一○七、一二一、一八八頁反面）。均攸關上訴人成立罪名之判斷，原審未調查傳訊，判決亦未說明不予調查傳訊之理由，尚有可議。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於事實欄二、三、六之科刑部分有撤銷發回之原因。二、駁回上訴部分：（一）、原判決事實四、五之犯罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同犯行使偽造私文書；偽造公文書各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：上訴人坦承之詞，如何與卷附事證相符而可採；上訴人辯稱徐澤民取得銀行貸款後，嗣後均正常繳息迄今，其所為僅係協助徐澤民完成購屋願望，並無被害人，應不構成犯罪云云，係不可採；均已依據卷內資料予以指駁與說明。從形式上觀察，原判決此部分並無任何違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞略謂並無告訴人與被害人，所為是否生損害，尚有爭議云云，為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。（二）、原判決事實一之使公務員登載不實部分：查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決事實一關於上訴人使公務員登載不實部分，係依刑法第二百十四條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，於法不合，應併駁回之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○一年六月十四日最高法院刑事第九庭審判長法官陳世淙法官陳東誥法官何菁莪法官洪曉能法官施俊堯本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年六月十五日M

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