一○一年度台上字第三一六號｜刑事：違反銀行法等罪｜裁判日期：101 年 01 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第三一六號上　訴　人　曹家慧選任辯護人　蘇家宏律師李嘉慧律師上　訴　人　包宏強鄭家富上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第三七五０號，起訴及追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一０九三、四五０三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於包宏強、曹家慧違反銀行法及鄭家富部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由 撤銷發回部分：原判決撤銷第一審關於上訴人包宏強、曹家慧違反銀行法及鄭家富部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處包宏強、曹家慧、鄭家富共同法人之行為負責人，違反非銀行不得收受存款業務之規定罪刑，固非無見。惟按：㈠除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金之行為，若已約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第二十九條、第二十九條之一分別定有明文。立法意旨係以「違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第三百四十四條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確」。是銀行法第二十九條之一所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。至是否顯不相當，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般之利息顯有特殊之超額者，以決定之。本件依原判決認定之事實，上訴人等經營財創資產管理股份有限公司所招攬之「富貴專案」，係約定由投資人將資金匯入指定之包宏強帳戶內，授權進行投資，最低委託投資金額為新台幣十萬元，約定期限一年，每月可領取投資金額百分之二‧五至百分之四之紅利，期滿時扣除投資額之百分之十五作為帳戶管理費後，可全數領回投資金，以此授權投資之名義，向不特定之人吸收資金等情（見原判決第五頁第九至一四行），倘若屬實，則投資人每年實際可獲得之利益似應為百分之十五至百分之三十三（紅利百分之三十至百分之四十八，扣除帳戶管理費百分之十五），是否仍較一般之利息有特殊之超額，即應參酌當前之經濟及社會狀況，予以明白認定，並說明其所憑之依據及認定之理由，始為適法。原判決未以前揭投資人實際可獲得之利益為基準，說明上訴人等與投資人約定之利率是否較之一般之利息有特殊之超額情形，遽以投資人一年即可領得原投資本金約「三分一至二分之一」之紅利，與一般銀行存款利率相較，顯有特殊之超額（見原判決第二四頁第六、七行），認上訴人等所招攬之「富貴專案」係以授權投資之名義，向不特定人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利，與其事實之認定，不無矛盾，且有理由不備之違法。㈡當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。查包宏強於一００年五月四日曾具狀聲請向聯邦商業銀行長春分行調取財創資產管理股份有限公司、財創企業管理股份有限公司及財創世紀投資股份有限公司在該銀行所開立帳戶之帳款往來資料，以證明上開帳戶內之資金均用以支付公司相關業務及員工薪資、營運費用，並未用於「富貴專案」與「尊爵專案」之投資使用等情（見原審卷三第一一七至一一九頁、第二四九頁背面），原審未予調查，亦未認其無調查之必要，而以裁定駁回，或於判決理由內說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，難認適法。上訴意旨，指摘原判決該部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至與違反銀行法部分有想像競合犯關係之違反期貨交易法及違反證券投資信託及顧問法部分，基於審判不可分原則，併予發回。 上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於曹家慧違反公司法部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處曹家慧共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對曹家慧否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑曹家慧之部分供述、卷附財創世紀投資股份有限公司、財創投資顧問有限公司之設立登記資料（含公司設立資本額查核報告書、存摺影本、資產負債表）、股東名簿、發起人會議記錄、出席董事簽到簿、董事會議事錄、董事願任同意書，參酌卷內其他相關證據調查之結果，綜合判斷，認關於其事實欄一、所載之違反公司法第九條第一項部分，曹家慧雖非公司負責人，但與擔任公司負責人之包宏強有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項及第二十八條之規定，論以共同正犯，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備之違法情形存在。曹家慧上訴意旨，非依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其關於違反公司法部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。包宏強另因與曹家慧共同違反前揭公司法第九條第一項案件，不服原審判決，於一００年七月十四日提起上訴，惟其提出之上訴理由狀，僅就違法銀行法部分敘述上訴理由，違反公司法部分則無一語敘及，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，其該部分上訴自非合法，亦應予駁回。至曹家慧、包宏強所犯與違反公司法部分有想像競合犯關係之使公務員登載不實罪部分，核屬不得上訴於第三審法院之案件，得上訴之違反公司法部分之上訴既非合法，本院自無從依審判不可分原則，就使公務員登載不實罪部分，併為實體上之審判，其等該部分上訴自屬法律上不應准許，均併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○一年一月十八日最高法院刑事第七庭審判長法官石木欽法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年二月三日V

最高法院一○一年度台上字第三一六號

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