一○一年度台上字第三二三八號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：101 年 06 月 21 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三二三八號上　訴　人　廖政偉選任辯護人　黃文明律師上　訴　人　曲綿雲選任辯護人　趙平原律師上　訴　人　鄭安盛選任辯護人　游鉦添律師上　訴　人　陳大華選任辯護人　楊貴森律師上　訴　人　呂順興選任辯護人　許進德律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月十三日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二八○、三五六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一四一七七、二一三八九、二七四一一、二七四一二、二七四一三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於鄭安盛、陳大華部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由一、撤銷（鄭安盛、陳大華）部分：本件原判決認定上訴人鄭安盛、陳大華（下稱鄭安盛等二人）有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論處鄭安盛等二人共同連續有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑（鄭安盛處有期徒刑十年三月，陳大華處有期徒刑十年二月，均褫奪公權五年），固非無見。惟查：（一）有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬判決理由矛盾之違背法令。原判決理由欄記載：「林高祥在花語茶坊資產負債表中，有登載『特支出（酒錢）二月三月280000+47000+50000+52000+2000，合計是$434000』，有資產負債表乙紙在卷可稽；復有被告林高祥提出國泰世華銀行信用卡之民國九十三年三月二日有於『旺來發商行』消費紀錄及中國信託信用卡九十三年五月十二日有於『儷都KTV 』消費紀錄等資料在卷；又依財團法人聯合信用卡處理中心九十五年十一月十六日函所示，『儷都KTV 』之地址在台北市中山區○○○路三八一號四樓之二，而依中國信託商業銀行九十五年十一月二十一日陳報狀所示，『旺來發商行』之住址亦在台北市○○○路三八一號，另附件客戶消費明細，證人林高祥所有信用卡卡號0000-00000000-0000號確有於九十三年五月十二日在『儷都KTV 』刷卡消費新台幣（下同）五萬二千元，足認證人林高祥之指訴信而有徵，可以採信。又酒店業者常以其他名義申請營利事業登記，以合法掩護非法，為公眾週知之事實，『383 酒店』與『旺來發商行』、『儷都KTV』地址既相同，足認係同一家店，僅係使用『383酒店』作為對外營業之招牌而已，則陳大華、鄭安盛或其他警員有於九十三年三月二日（原判決誤繕為十二日）及同年五月十二日接受林高祥招待，至『383 酒店』喝花酒各一次，堪以認定」等語（見原判決正本第四二頁倒數第三行起至第四三頁第十七行）。似認花語茶坊資產負債表於此可作為鄭安盛等二人公務員違背職務收受不正利益之論罪依據。乃判決理由又謂：「公訴人所指被告鄭安盛、陳大華共同收賄二十八萬元部分及前往『383 』酒店招待五萬元部分……，僅有證人林高祥之證述及資產負債表上之記載，而資產負債表係林高祥所製作，等同證人於審判外之陳述，不能作為補強證據，……故此部分均不另為無罪之諭知」等語（見原判決正本第六二頁倒數第九行起至第六三頁第三行）。復認鄭安盛等二人共同收賄二十八萬元及前往「383 」酒店接受招待五萬元部分，該資產負債表無證據能力，不能作為鄭安盛等二人犯罪之證據。其於判決理由中就資產負債表能否作為論罪證據之說明，前後顯有矛盾。（二）科刑判決所認定之事實與卷內之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定：鄭安盛等二人明知其職掌有取締色情行業……，竟於九十三年三月二日，由林高祥招待鄭安盛、陳大華及不詳之成年警員，前往台北市○○○路三八一號「383 酒店」（登記店名旺來發商行）喝花酒消費及帶小姐出場尋歡，消費金額為四萬七千元等情（見原判決正本第七、八頁）。並於理由欄說明：該部分除有資產負債表乙紙外，復有林高祥提出之國泰世華銀行信用卡九十三年三月二日於「旺來發商行」消費紀錄等資料為證。然依卷內資料，林高祥證述九十三年三月二日招待鄭安盛等二人，前往「383 酒店」消費四萬七千元，係用國泰世華銀行卡號0000000000000000之信用卡刷卡支付，並提出銀行對帳單為憑（見九十五年度偵字第一四一七七號卷㈣第七○、七一、七四頁）。然細究其內容，該對帳單上九十三年三月二日之消費係使用同銀行卡號末六碼為566600號之信用卡刷卡支付，顯與林高祥前開所述用以支付消費之卡號不同，原審對該部分未予根究明白，遽認鄭安盛等二人有共同連續違背職務收受不正利益之犯行，其所認定之事實即與卷內之證據不相適合，而有證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於鄭安盛等二人部分均有撤銷發回更審之原因。又關於鄭安盛等二人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。二、駁回（廖政偉、曲綿雲、呂順興）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人廖政偉上訴意旨略稱：（一）自九十三年至九十五年，「花都休閒咖啡館」（下稱「花都」）遭臨檢二百多次，廖政偉如何有違背職務上之行為，原判決未詳予說明，有適用法則不當之違法。（二）林高祥於第一審審理中證述交付之金錢與次數為十三次共計六十六萬五千元，原審認定十五次共計七十六萬五千元，原判決所為認定有違經驗法則及論理法則。（三）本件為強制辯護案件，惟於原審準備期日廖政偉之選任辯護人請假未到，原審仍進行訴訟程序，判決當然違背法令。（四）原判決先認林高祥之證述為合理可採，嗣又認定林高祥有利廖政偉之證詞不可採，有判決理由矛盾之違法。（五）林高祥行賄廖政偉之目的為何，原判決未再傳喚林高祥予以釐清，有調查未盡之違法等語。上訴人曲綿雲上訴意旨略稱：（一）「悅玲瓏茶藝館」（下稱「悅玲瓏」）非屬其負責之警勤區範圍，伊收取賄款之行為僅構成詐欺，原判決論以違背職務收受賄賂，有適用法則不當之違法。（二）伊於調查局即供出轉交賄款予其他警員之犯罪事證，原判決未依證人保護法減輕其刑，有適用法則不當之違法等語。上訴人呂順興上訴意旨略稱：（一）原判決認定呂順興明知紫蝴蝶流行茶坊（下稱「紫蝴蝶」）為違法色情行業，但未記載呂順興如何明知紫蝴蝶為違法色情行業之依據，顯有判決理由不備之違法。（二）林高祥所交付之金錢係為行賄王崑榮而非台北縣（已改制為新北市，下同）政府警察局三重分局中興橋派出所（下稱中興橋派出所）員警，原判決逕謂所交付予伊之五萬元係要轉交王崑榮分配，而認伊有收受賄賂之犯意，與證據法則有違等語。惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑廖政偉、曲綿雲之部分自白，證人林高祥、張敏瑄、張碧函、賴奕辰、黃江龍、林偉賢之證述，扣案之筆記本、電腦隨身碟及其列印資料、台北縣政府警察局樹林分局三多派出所（下稱三多派出所）勤務分配表、通聯譯文、花都營業報表、通訊監察作業報告表等證據調查結果，綜合研判，認定廖政偉係台北縣政府警察局板橋分局後埔派出所警員，明知其轄區「花都」有媒介、容留女子與男客為猥褻、性交之行為，竟基於個別警察勤務不予取締非法而違背職務收受賄賂之概括犯意，自九十四年三月間起至九十五年五月間止，按月收取林高祥交付之賄款五萬一千元，合計收受七十六萬五千元；曲綿雲係三多派出所警員，明知「悅玲瓏」並無營利事業登記，亦無有女陪侍執照竟基於違背職務不予取締非法而收受賄賂之概括犯意，於九十四年十一月起至九十五年四月止，與林高祥約定於每月五日，按月收取林高祥交付賄款三萬元，共計六次，總共十八萬元；呂順興為中興橋派出所警員，亦基於個別警察勤務不予取締非法而違背職務上之行為，收受賄賂之犯意，與林高祥協議，由其負責打點中興橋派出所所內警察，並於九十四年九月十八日凌晨，與林高祥電話聯繫後，至「紫蝴蝶」店內，由知情之員工林偉賢處收受賄款五萬元之犯行等情；並以廖政偉所辯：有收到錢，伊未違背職務云云；曲綿雲所辯：有收到錢，但伊非警勤區警員，無取締職務，並未違背職務，林高祥行賄對象亦非伊，而係三多派出所、分局警員，伊僅係經手轉交云云；呂順興所辯：伊有收到林高祥的簡訊，但未前去收受賄賂，伊傳簡訊給林高祥，僅表示有收到簡訊，並非有拿到林高祥所稱之賄賂，且依林高祥所言，五萬元不久就退回，伊亦無收受賄賂之意思云云，如何不足採信，均詳予指駁說明。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）原判決已於理由欄說明林高祥之行賄目的，係為使廖政偉不要取締其非法，廖政偉對於賄賂與其職務行為違反性之對價關係應有認識，其縱參與共同警察勤務之臨檢行為，並不影響其基於個別警察勤務不予取締非法而違背職務收受賄賂之情事，因認廖政偉所辯尚不足為其有利認定之理由（見原判決正本第三七至三九頁）。所為論斷，亦無不合。（三）原判決已於理由欄詳敘依九十四年三月營業報表及林高祥之筆記本記載等證據，認林高祥自九十四年三月起每月交付五萬一千元予廖政偉作為賄款，最後一次為九十五年五月四日，合計十五個月，共計交付七十六萬五千元予廖政偉為可採。復說明林高祥所稱總共十三次、總額六十六萬三千元，係未經精算之次數及數目，為不足採之理由（見原判決正本第三一、三二頁）。其採證認事職權之行使，仍無違法可言。（四）原判決認定廖政偉有前揭犯行，並未援引其於原審準備期日選任辯護人未到場，由受命法官所為訊問之供述為論罪之證據。廖政偉上訴意旨指稱其於原審準備期日在無選任辯護人到場，而仍進行訴訟程序，於法有違云云，亦非適法之第三審上訴理由。（五）證言彼此不能相容，採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，亦為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決依憑廖政偉之部分自白，證人林高祥、張敏瑄之證述，扣案之筆記本、通訊監察譯文等證據，認定廖政偉係管區警員，負有取締色情行業之職務，明知「花都」有媒介、容留女子與男客為猥褻、性交之行為，仍自九十四年三月間起至九十五年五月間止，於每月五日前按月收受林高祥交付五萬一千元之賄款，林高祥之行賄目的確係使廖政偉不要取締其非法等情，並敘明林高祥雖證稱支付賄款後，臨檢次數並未減少，只是細節與態度上有不同等語，如何不足採信而加以摒棄之理由（見原判決正本第二三至二九、三六頁）；所為論斷，亦無違反經驗法則及論理法則。（六）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。本件原審綜合卷內證據資料，認定廖政偉連續有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂犯行明確，原審認無再傳喚林高祥調查其行賄目的之必要，因而未再傳喚為無益之調查，難謂有證據調查未盡之違法。（七）原判決依警察法第二條、第九條，警察勤務條例第五條、第十一條、第十二條，刑事訴訟法第二百三十一條第一項、第二項、第二百四十一條等規定意旨，說明警勤區係具有劃分員警行政責任之功能及意義，並非限制員警調查犯罪職務權限，亦不能剝奪、禁止或限制非管區警員調查職務之執行。本件曲綿雲負有個別警察勤務及須配合縣警局執行取締色情行業之職務，並同時支援縣政府稽查違規八大行業之責，本件林高祥係基於曲綿雲員警身分，乃交付賄款，以求曲綿雲對「悅玲瓏」不予取締非法，故林高祥交付賄款予曲綿雲收受，與要求曲綿雲為違背職務之行為間，具有直接對價關係（見原判決正本第一一、一二頁）。所為論斷，尤無不當。（八）證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他共犯。故在解釋上，自應以被告或犯罪嫌疑人翔實供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效追訴其他共犯者，始有適用該規定減輕或免除其刑之餘地。若其為圖減輕或免除刑責，故意對與案情有重要關係之待證事項為不實之供述，或虛構其他共犯犯罪之事證者，不僅無益於檢察官有效追訴共犯，且有使無辜之人遭受追訴之虞，顯與上述規定之意旨不符，自不應適用上開規定減輕或免除其刑。原判決已於理由欄說明曲綿雲於偵查中雖經檢察官同意其適用證人保護法第十四條之規定，而供出其轉交賄款予警員陳振祥、楊松津二人之案情，使檢察官得以依此追訴本件受賄共犯陳、楊二人，因而適用上述規定減輕其刑，惟陳振祥、楊松津二人雖經檢察官提起公訴，但經第一審及原審審理結果，均認為曲綿雲指證陳振祥、楊松津二人收賄情節有違常情而不足以採信，且無證據證明其二人有如曲綿雲所指之收賄犯行，而判決其二人無罪確定，有歷審判決各一份可稽。曲綿雲並未供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯，僅為圖減免自己刑責，自不符證人保護法第十四條第一項之規定減輕或免除其刑之規定（見原判決正本第五四、五五頁）。其法則之適用，復無違法。（九）原判決於理由欄雖謂呂順興明知警勤區內，林高祥因其經營之「紫蝴蝶」有媒介、容留女子與男客為猥褻、性交之行為，且為違法色情行業，竟基於警察勤務不予取締非法而違背職務收受賄賂之犯意，而有前揭犯行等情。卻漏未說明呂順興如何明知「紫蝴蝶」為違法色情行業，惟依卷內資料，林高祥於九十五年七月十日訊問時供述：呂順興知悉紫蝴蝶有在提供半套或全套之色情服務；呂順興於九十五年十一月三十日亦自承：我當這個店之管區後一兩個月就知道紫蝴蝶經營猥褻及性交等妨害風化行為等語（見九十五年度偵字第一四一七七號卷㈠第一八○頁、九十五年度偵字第二一三八九號卷㈢第一一九、一二○頁）。於此呂順興已明知「紫蝴蝶」違法從事色情行業，原判決於理由欄雖未論述呂順興明知「紫蝴蝶」違法從事色情行業之依據，而略有微疵，惟尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。（十）原判決依憑林高祥、林偉賢之證述及通訊監察作業報告表等證據資料，認定呂順興為有調查職務之公務員，於九十四年九月十八日，經與林高祥電話聯繫後，即至紫蝴蝶店內自林偉賢處收受賄款五萬元等情，並說明林高祥雖稱該款項係給所長之加菜金，惟其真義乃在轉送所長分配，呂順興亦可分配到部分金額，呂順興確有收受賄賂之理由（見原判決正本第四七至五一頁），所為論敘，復無違背經驗法則與論理法則。上訴意旨對於原判決關於廖政偉、曲綿雲、呂順興部分究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認廖政偉、曲綿雲、呂順興部分之上訴為違背法律上之程式，俱予駁回。又曲綿雲另牽連犯刑法第一百三十二條第一項之洩密部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列案件，原不得上訴於第三審法院。因其得上訴第三審之違背職務收受賄賂之上訴不合法，應從程序上駁回，則對於不得上訴第三審之洩密部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○一年六月二十一日最高法院刑事第十庭審判長法官黃正興法官許錦印法官林瑞斌法官謝靜恒法官陳春秋本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年六月二十六日K

最高法院一○一年度台上字第三二三八號

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