一○一年度台上字第三六九七號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：101 年 07 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三六九七號上　訴　人　莊金德上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年一月四日第二審判決（一○○年度上訴字第二三八一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第四八八九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人莊金德殺人未遂之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人關於殺人未遂罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略稱：㈠證人翁國恢曾證稱未看見上訴人如何抵達現場，卻另證稱案發現場大門開啟之角度，上訴人能從門外看出被害人張力夫要出來，顯有矛盾。且翁國恢證稱事發前後不到一秒鐘，李文輝就把上訴人制服，亦違背經驗法則。㈡本件衝突主因在於上訴人看了被害人及李文輝幾眼，李文輝竟出口辱罵三字經，上訴人不堪受辱，始持鐵鎚要李文輝道歉，上訴人是基於義憤，在正當防衛下誤傷被害人，原判決未予調查，有調查職責未盡之違法。㈢上訴人於偵查中曾要求檢察官調閱現場監視器，原審未予調查，亦有調查職責未盡之違法。㈣李文輝等人與被害人係好友，其所證係迴護之詞，況翁國恢所證其右手骨折，僅有相片為憑，疑有誇大情事，而其與李文輝等人有無與上訴人打架，或單純之拉扯，甚或圍毆上訴人，此與上訴人之犯意有關，原審判決有違證據法則。㈤原審審判長於審理時，並未告知上訴人原審判決所認定之犯罪事實，採證過於草率云云。惟查：㈠證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。原判決採納證人張力夫、李文輝、翁國恢於偵查或第一審審理中所稱上訴人於被害人走出鄉村小吃店時，即高舉藏在身後之鐵鎚，由上往下朝被害人額頭正面猛力敲打一下，被害人立即血流如注，上訴人攻擊被害人之前，現場並無何人曾予辱罵或欲行毆打，上訴人敲打之力道甚重，有很大之撞擊聲之證詞；及上訴人於偵查及於聲請法院為羈押之訊問中坦承攻擊被害人係因被害人很像伊之仇家之自白，並綜合卷內被害人之杏和醫院診斷證明書、急診病歷資料、現場及鐵鎚照片、翁國恢受傷照片、羅東博愛醫院出具之精神鑑定報告書，暨扣案鐵鎚一支等相關資料，詳加研判，認定上訴人有殺人未遂等情；復說明上訴人所辯：「因遭不詳之人持刀威嚇，誤認鄉村小吃店內圍坐之人中有其仇人，欲進入店內理論，並持鐵鎚防身，因恐遭圍毆，情急之下才揮動鐵鎚，不小心揮到被害人，並無致人於死之故意。」云云，如何係卸責之詞，不可採信；上訴人於原審之辯護人所稱上訴人有精神障礙之抗辯，如何不足為憑等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑被害人之證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。㈡翁國恢是否看見上訴人抵達現場，尚與案發現場大門開啟之角度，上訴人能否自門外看到被害人走出來並無必然之關聯性，亦難謂原判決有判決理由矛盾、採證不當之違法而得執為上訴第三審之理由。㈢被害人之陳述，以及與被害人有親友關係之證人所為證言是否可信，均不外證據證明力之問題，審理事實之法院就調查所得心證予以採用，苟與證據法則無違，即非法所不許。本案證人李文輝、翁國恢縱為被害人之友，然原判決就其等所為證言，已說明採用之理由，核與證據法則尚無違背。㈣原審於民國一○○年十二月十四日上午九時四十五分進行審判時，確有依法定程序進行，審判長就上訴人被訴犯罪事實訊問上訴人，上訴人亦有陳述意見表示「事實正確」等語（見原審卷第一一九頁正、反面），則原審踐行之訴訟程序難謂違法。上訴意旨執此指摘，亦非依卷內訴訟資料而為之爭執，要非合法之第三審上訴理由。㈤鄉村小吃店內外皆無監視系統，另對面「德陽宮」及全家超商雖有監視系統，但因時間過久，該檔已被覆蓋，無法複製等情，有宜蘭縣政府警察局礁溪分局一○○年一月四日警礁偵字第○九九四○一五三六五號函可稽（見偵查卷第九四頁），則原審未調閱現場監視器，已難謂有調查職責未盡之違法；且上訴人於原審始終未曾聲請調閱現場監視器，其於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其原審辯護人最後尚有何證據請求調查，上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有」，亦未聲請原審為如何之調查（見原審卷第一一九頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之第三審上訴之適法理由。㈥其餘上訴意旨就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄加指摘為違法，不能認已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月十八日最高法院刑事第五庭審判長法官花滿堂法官韓金秀法官洪昌宏法官惠光霞法官徐昌錦本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年七月二十日Q

最高法院一○一年度台上字第三六九七號

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