一○一年度台上字第三九六號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：101 年 01 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第三九六號上　訴　人　鐘信德鐘辛金共　　　同選任辯護人　徐揆智律師上　訴　人　朱靜願選任辯護人　余欽博律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第四三九九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵緝字第四三０號、偵字第一四一二一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人鐘信德、鐘辛金、朱靜願（下稱上訴人等）共同法人行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務罪刑（各處有期徒刑四年）部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。鐘信德、鐘辛金之上訴意旨略稱：（一）鐘信德、鐘辛金給予銷售獎金之對象為特定之人即經銷商，而不及於一般社會大眾或不特定之人，因而與銀行法第二十九條第一項及第二十九條之一規定不相符合。而國聯通資訊有限公司（下稱國聯通公司）並非給予經銷商固定之紅利、利息或其他報酬，即不符合銀行法之「以收受存款論」之規定。至於買卡之人並無任何紅利、利息、股息或其他服務，因而永安卡之銷售，與一般商品之銷售完全相同，並不違反銀行法第二十九條之一之規定。原判決誤引銀行法為判決之依據，適用法律明顯錯誤。經銷商雖然每卡可取得廣告回饋金三十至三十六個月，因廣告回饋金是針對經銷商所給付的補貼，以鼓勵經銷商，但對一般持卡人並無此種鼓勵，因而廣告回饋金並非給付不特定人之紅利、利息或其他報酬，即不能以收受存款論，亦無違反銀行法之可言。至於利得卡則屬贈品，取得之條件為購買一個網站，即贈送一張利得卡，持卡人可以享受在網路商城裡開一家商店，銷售自己的產品，在同一個商城裡購物，可以享受折扣優惠；因而銷售網路商城贈送利得卡並不構成違反銀行法第二十九條之一之規定。（二）鐘信德並非國聯通公司之實際負責人，實際負責人是蕭維剛。蕭維剛於原審對於自己簽署之會議紀錄，已承認是出於自己的意思，其上之經銷商名單、收款明細、繳回公司明細表等，均經蕭維剛點收無誤，可證明他是實際上之董事長，因而其所供其僅係人頭董事長一節，顯為卸責之詞。原判決對於蕭維剛為公司實際負責人，未能了解，對該會議紀錄所載內容，未仔細勾稽，遽採蕭維剛卸責之詞，認定鐘信德為公司之實際負責人，顯違證據法則。（三）鐘辛金不識字，雖有引介客戶到公司買卡，但並不直接銷售，只領過一次顧問費，不應負經銷永安卡或利得卡之責任。以新台幣（下同）五千元之顧問費所得，要負有期徒刑四年之重罪，違反比例原則。況鐘辛金已七十五歲高齡，實不堪受此重刑，原判決量刑明顯失衡。（四）強固保全股份有限公司（下稱強固公司）與國聯通公司簽訂之合作備忘錄，國聯通公司之售價，與強固公司之售價，均每卡三千六百元，只是獎金之發放不同。國聯通公司銷售強固公司之永安卡，是合法有據。國聯通公司於民國九十一年七月八日經向主管機關即台北市政府建設局申請取得營利事業登記證，依其營業項目販售利得卡（即網路商店）即為合法之行為，並無違反銀行法。另依證人王斌所供，亦足以證明國聯通公司銷售強固公司之永安卡，合法有據。（五）依卷內各相關證人所證，鐘信德是負責龍璽科技有限公司（下稱龍璽公司）網路部分的業務，並未擔任國聯通公司之任何職務，亦非實際負責人。沒有客戶是向鐘信德購買永安卡或利得卡，客戶均不認識鐘信德，鐘辛金也僅掛名顧問，並未實際參與銷售永安卡或利得卡之業務，未經手任何款項。原判決指鐘信德是國聯通公司實際負責人，而蕭維剛是名義負責人，未實際掌管公司業務，與事實不符，有推定犯罪事實不依證據之違背法令；朱靜願之上訴意旨略稱：（一）依證人林威任、朱盛賢、李昌源、曹天華、鄭智明、鐘信德於第一審所為證述，朱靜願僅係國聯通公司員工，並非實際負責人，亦無決策權，故朱靜願非但未參與決策，亦無相關法律或財經會計之專業能力，得以提出該等銷售方法，僅負責執行上級銷售策略之業務。又朱靜願除領取薪資及應得之業績獎金外，亦未因此獲得任何不法利益；原判決就此有利於朱靜願之證言不採，僅採認其他不利於朱靜願之證言，有違證據法則，並有判決理由不備之違法。（二）原判決忽略朱靜願主觀上並無違反銀行法吸金或違反刑法詐欺取財之故意，亦無獲取不法所有或利益之意圖，客觀上並無違法收取存款以吸金，或以詐術騙取財物之行為，原判決遽認朱靜願有參與本件犯行，有違經驗法則。（三）原判決維持第一審論處朱靜願有期徒刑四年之判決，量刑過重而有違誤各等語。惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人等有其事實欄所載之共同違反非銀行不得經營收受存款業務之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人等否認違反銀行法等犯行，鐘信德辯稱：伊僅係國聯通公司股東，且已於九十一年十一月間退股，不再參與公司業務，並非該公司實際負責人，實際負責人係蕭維剛，伊未參與公司販售永安卡或利得卡業務；鐘辛金辯以：伊僅介紹客戶向公司購買永安卡，未直接參與永安卡銷售業務；且強固公司銷售永安卡，行之多年，並未違反銀行法；朱靜願辯謂：伊僅依國聯通公司之董事及股東之決議執行業務，未參與公司經營決策，不知有違反銀行法各等語，認均屬卸責之詞，不足採信，俱予指駁。從形式上觀察，並無足生影響判決結果之違背法令情形。原判決並說明：非銀行不得收受存款業務；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一定有明文。而違反前揭規定者，應依同法第一百二十五條第一項、第三項處罰。銀行法第一百二十五條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為。而銀行法第二十九條之一之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第二十九條「不得收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第二十九條之一之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第二十九條之一所謂與本金顯不相當相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。國聯通公司所銷售之永安卡或利得卡，其每卡按月領取名為廣告回饋金之紅利三百元，國聯通公司並保證給付予經銷商三十至三十六個月之紅利計算方式，其每月報酬率高達百分之八以上，堪認國聯通公司與經銷商或持卡人間約定給付之報酬，依當時經濟狀況，與有關法令與金融業、一般民間利率及法定利率等一般債務之利息比較，其給付金額（比例）確有過於懸殊之處，足使多數人願意向銀行借貸以購買國聯通公司之永安卡或利得卡，其所約定或給付之報酬與本金顯不相當，已足生吸引多數人或不特定人投資之風險，核與銀行法第二十九條之一所規定以收受存款論之情形相符。雖國聯通公司與強固公司固有簽署備忘錄，代理銷售強固公司之永安卡，惟強固公司除以每卡六百元之價格委託國聯通公司代理銷售以提供「車禍恐嚇假車禍」（應係以假車禍真恐嚇對方車主）安全維護、學童安全護送、貴重物品安全維護、婦幼酒醉夜安全護送、居家老弱婦孺安全探視及特殊專案等為服務內容之永安卡外，並未有向持卡人保證三十至三十六個月、每月回饋紅利三百元之情形；而國聯通公司出售永安卡，卻自行與經銷商或持卡人間約定給付之報酬，即國聯通公司係以每卡售價三千七百八十元，每十卡為一銷售單位，並保證持卡人能獲得三十至三十六個月、每月回饋與本金顯不相當之紅利三百元。其銷售永安卡，自足生吸引多數人或不特定人投資之風險。所辯國聯通公司代銷之永安卡，已由強固公司銷售多年，並未違反銀行法云云，自不足採；鐘信德除係龍璽、綠色國際有限公司二家公司負責人外，亦係國聯通公司實際負責人，其辯稱：伊未參與經銷國聯通公司之產品或出售永安卡、利得卡云云，亦無足採等旨。而以上訴人等違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，予以論罪科刑，經核其論斷並無違背證據法則，亦無適用法則不當之情形。鐘信德、鐘辛金上訴意旨（一）、（二）、（四）、（五）置原判決之明白論斷於不顧，就原判決已詳予指駁之事項，徒憑己意，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。原判決就朱靜願部分，亦已依憑卷內相關證據資料，說明：朱靜願係國聯通公司總經理，其代表國聯通公司與強固公司洽談時，就強固公司委託國聯通公司代理銷售之永安卡，客戶除繳納一次費用外，強固公司並未保證客戶日後得每月領回報酬若干之情形，均已知悉，其應係以國聯通公司總經理身分，參與銷售永安卡及利得卡等報酬方案之決策，並負責達成公司所定每月銷售業務績效等情之理由。經核原判決關於此部分之論斷並無違背證據法則，亦無判決不備理由之違法情形。朱靜願上訴意旨（一）、（二）或係就事實審採證認事職權之適法行使，或就不影響判決本旨之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以行為人之責任為基礎，於理由欄說明第一審審酌上訴人等犯罪之一切情狀，各量處有期徒刑四年，其量刑亦屬妥適，而予維持之理由；其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。鐘信德、鐘辛金上訴意旨（三）、朱靜願上訴意旨（三）就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年一月十九日最高法院刑事第三庭審判長法官林永茂法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年一月三十一日Ｅ

最高法院一○一年度台上字第三九六號

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