一○一年度台上字第四一三九號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：101 年 08 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四一三九號上　訴　人　林其明選任辯護人　楊雯齡律師上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年一月十九日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一七○二四號、九十五年度偵字第七三五○號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即原判決附表（下稱附表）所示十三名被害人、證人即共同正犯張婉菁於警詢時；證人林哲倫、證人即共同正犯蘇傑民、陳信宏、趙巧玲、林淑真於檢察官訊問時及原審之證述，佐以上訴人林其明於檢察官訊問時所為不利於己之部分供述，並有為警在台中市○○○路三七八之二○號「蘭桂坊美容店」查獲之監視鏡頭、分割器、電視、打卡鐘、刷卡機、錄音機、考勤表、預定同意書、退款協議書、「非常女」名片、「蘭桂枋美容店」價目表、（林其明）國民身分證影本等，扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊並非「蘭桂坊美容店」之店長，亦未擔任「蘭桂坊美容店」任何職務，可能係伊之國民身分證影本被他人冒用云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重論以上訴人共同犯常業詐欺取財罪，量處有期徒刑一年四月，又依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑八月，並諭知相關之從刑。原判決已敘明所依憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠卷內並無任何積極證據足以證明上訴人有向所謂「蘭桂坊美容店」經營者張富凱領取報酬，原判決理由卻說明「被告林其明雖另有在豬肉批發工廠工作，惟其掛名『蘭桂坊美容店』之店長，負責於警方臨檢時出面應付，其應有從張富凱處獲取報酬，方符合經驗常情。」等語，徒以推測之詞，認定張富凱有給予上訴人不詳之報酬，有判決理由不備之違法。㈡原判決認定之共同正犯蘇傑民、陳信宏、趙巧玲、林淑真、張婉菁皆未指證洪嬿凌、洪伊玲、陳瀅竹、蔡孟君、陳清汶、黃雅鈴等六人（下稱洪嬿凌等六人），有參與附表所示犯行。原審未傳喚洪嬿凌等六人到庭調查其等有無在「蘭桂坊美容店」上班？是否在「蘭桂坊美容店」見過上訴人？等情，即遽認洪嬿凌等六人與上訴人等人有犯意聯絡及行為分擔，係屬共同正犯，實屬率斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢原判決就附表編號二、七所示犯行，既認定另有不詳姓名、年籍之女子參與其事，卻未說明各該不詳姓名、年籍女子已否成年？與上訴人等人間有無犯意聯絡及行為分擔？是否屬於共同正犯？有判決理由不備之違法。㈣原判決所採取證人蘇傑民、趙巧玲、林淑真於檢察官訊問時及原審之證述，僅指稱曾經在「蘭桂坊美容店」見過上訴人而已，並未陳稱上訴人如何參與經營「蘭桂坊美容店」或指示員工工作等情，根本不能據以證明上訴人參與經營「蘭桂坊美容店」。原判決單憑警方在「蘭桂坊美容店」查獲上訴人之國民身分證影本，及證人蘇傑民、趙巧玲、林淑真指稱曾經在「蘭桂坊美容店」見過上訴人，而無共同正犯所為指證以外之其他補強證據，足以證明上訴人參與經營「蘭桂坊美容店」，即遽認上訴人為共同正犯，有採證不符證據法則之違誤云云。經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。查⑴原判決認定上訴人因擔任張富凱所經營「蘭桂坊美容店」之店長，有向張富凱領取不詳之報酬等情，業已說明所憑理由（見原判決第一六、一七頁），既有敘明具體事證，並非單憑推測之詞，所為論敘說明，又非事理所無，難認有上訴意旨所指判決理由不備之違法。⑵原審參酌上訴人於檢察官訊問時供述：伊於九十四年五、六月間，擔任「蘭桂坊美容店」名義上負責人等語，及林哲倫於原審之證述，並為警在「蘭桂坊美容店」查獲上訴人之國民身分證影本等諸多具體事證，因此採取蘇傑民、陳信宏、趙巧玲、林淑真於檢察官訊問時、原審所為不利於上訴人之部分證述，並認蘇傑民、陳信宏、趙巧玲、林淑真於第一審或原審所為有利於上訴人之部分證述，係屬迴護上訴人之詞，不予採取，而為不利於上訴人之認定，已於判決中詳為論敘取捨證據之理由（見原判決第五至一四頁），並非未有共同正犯蘇傑民、陳信宏、趙巧玲、林淑真所為指證以外之其他補強證據，又核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使。又原判決所援引蘇傑民、陳信宏、趙巧玲、林淑真於檢察官訊問時及原審之陳述，或指明上訴人如何介紹、應徵或僱用其等在「蘭桂坊美容店」工作，或指陳上訴人表示遇有警方臨檢就說上訴人係負責人，及上訴人在「蘭桂坊美容店」與幹部談事情各節，並非單純在「蘭桂坊美容店」見過上訴人而已（見原判決第七至一○頁）。則上訴意旨指稱蘇傑民、趙巧玲、林淑真於檢察官訊問時及原審之證述，僅止於曾經在「蘭桂坊美容店」見過上訴人而已，並未陳稱上訴人如何參與經營「蘭桂坊美容店」或指示員工工作等情，原判決據以認定上訴人係共同正犯，有採證不符證據法則之違法云云，核與卷內訴訟資料不合，難認係屬適法之上訴第三審理由。⑶原判決附表編號二、七所指女子，因附表編號二、七所示被害人無法指認，固不能確認其真正身分，仍不無可能係原判決所認定共同正犯之其中一人。原判決理由漏未說明各該女子已否成年？與上訴人等人間有無犯意聯絡？是否屬於共同正犯？等情，雖不無微疵，然顯於判決結果不生影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。稽之卷內資料，上訴人及其選任辯護人於原審並未聲請傳喚洪嬿凌等六人到庭作證，於原審一○○年十二月二十九日審判期日，審判長訊以「尚有何證據請求調查？」上訴人及其選任辯護人一致陳稱「沒有。」有審判筆錄之記載可憑（見原審卷第一七二頁）。又上訴意旨所指傳喚洪嬿凌等六人，待證事實係洪嬿凌等六人有無在「蘭桂坊美容店」上班？是否在「蘭桂坊美容店」見過上訴人？等情，均無由據以推翻原判決所為上訴人係共同正犯之認定，難認有調查之必要。原審未依職權贅為此無益之調查，並無被告上訴意旨所指調查職責未盡之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷或與判決結果不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年八月九日最高法院刑事第六庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官吳三龍法官宋明中法官李錦樑本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年八月十四日Q

最高法院一○一年度台上字第四一三九號

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