最高法院一○一年度台上字第四八號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○一年度台上字第四八號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被　　　告　許清祥葉炳欽上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年四月二十八日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一五九五０、二九三六一、三二八二一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、本件於民國九十六年五月三十日在光慶診所一、二樓查扣之「ラエソネツワ（肝機能改善劑）日本 LAENNEC INJ人類胎盤素注射劑」（下稱系爭針劑），均係未經核准輸入之禁藥。當日警員對被告葉炳欽調查詢問之內容，自係針對上開針劑而為。且葉炳欽曾經多次以電話向孫毓鴻（業經判刑確定）訂購系爭針劑，足見其對該等針劑之外觀、名稱及用途甚為明白，其復為藥物專業人員，衡情顯無不知或誤會警員詢問之內容。其於警詢時所為陳述，當係針對扣案之系爭針劑回答，要無可疑。㈡、葉炳欽之警詢筆錄，經第一審法院受命法官勘驗結果，其供稱：「（你採購的藥劑你放在哪？是一樓這邊還是二樓那？）放在一樓啊，護士拿去了」、「（你說不知道你訂的上開未經主管機關核准輸入之藥品是未經許可的，你訂購上開藥劑是誰授意？）護士數量不夠時就跟我講，叫我訂」、「（你說護士發現藥品不夠時，就會跟你講叫你訂，是不是這樣？是護士施打上開藥劑，發現藥品不夠時叫你訂，是不是這樣？你的意思是說，是護士施打上開藥劑，發現藥品不夠時叫你訂，你打電話給孫協理？）嘿啊，他就留電話號碼給我……」、「（你們診所採購上開查扣之藥劑做何用途？）大概是那個B complex ，據我知道是綜合維他命補充體力用的」等語，足證其知悉採購之系爭藥劑為胎盤素，且確曾供述光慶診所護士有使用系爭針劑。其既已依據警方問話內容而為簡要之回答，自不能拘泥於文義，謂其必須複誦詢問人之語句，始為肯定之回答。原判決關於第一審就葉炳欽警詢錄音勘驗結果部分之論述，與卷證資料不符，採證亦違反證據法則。㈢、原判決採信被告許清祥之辯解，認為其將上開針劑放置於診間，係為圖方便，另將置於一樓診間之一百二十二支針劑撕去標籤，係避免護士誤用等情。然查上開撕去標籤之針劑一百二十二支，既置於一樓診療室冰箱旁之置物櫃抽屜內，且許清祥於警詢時供稱該處為「雜物儲藏櫃」，則該處是否為診所護士執行日常業務時所不易或不致觸及之處？若不撕去針劑之標籤，護士為病患施打針劑時，有無誤用之可能？亦即有無撕去系爭針劑之標籤，以引起護士戒心之必要？又系爭針劑體積甚小，為何需要分置一、二樓？另孫毓鴻出售之系爭針劑，每盒為五十支，何以放置一、二樓之針劑數量並非五十之倍數或整數？此攸關許清祥所辯可否採信，原審未予調查及於判決理由中詳為說明，難謂適法。㈣、原判決認許清祥向創和生技顧問有限公司（下稱創和公司，負責人孫毓鴻）訂購之系爭針劑，並無部分流向不明，而供光慶診所病患施打之可能性等情。但被告等訂購之針劑流向如何，與有無供病患施打，顯屬二事，縱其購買之系爭針劑主要供研發使用，但因仍有三百十七支放在診所，非不可能一併供診所病患使用，若基於研發需要，不敷使用，依渠等訂購系爭針劑之流程，以電話叫貨即可，何能謂並無將部分針劑供病患施打之可能性？原判決上開說明，有違論理法則。㈤、原判決認為自九十五年十月至九十六年五月間，光慶診所雖有極少數病患，因更年期症候群，而得認係胎盤素針劑之適應症狀，然許清祥所開立者係經行政院衛生署核准進口由日本富士公司產製之HCG 胎盤素注射針劑等情。該等病患究為何人？渠等就診時，許清祥之醫囑為何？曾否使用胎盤素針劑治療？若確曾使用胎盤素，許清祥所告知使用之胎盤素為HCG 胎盤素抑或系爭胎盤素針劑？病患支付之醫療費用，究為何者之價格？又許清祥堅稱不可能使用系爭針劑治療過敏云云，惟孫毓鴻於警詢則稱系爭針劑可研發抗過敏藥物，且依網路資料所載有關胎盤素之功能，或指可改善過敏症狀，或指具有抗過敏作用、抑制過敏等療效。系爭針劑之療效為何？與治療過敏症患者有無關聯性？攸關許清祥有無可能將之作為治療患者之用，原審未向行政院衛生署查明。另胎盤素為醫學美容使用之藥物，警方執行搜索時，光慶診所之內外有無相關醫學美容之廣告？診所內有無設置醫學美容使用之設備、儀器？原審均未調查說明，難謂無調查未盡兼理由不備之違法。㈥、藥事法第八十三條第一項規定以「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者」為其要件。許清祥曾將系爭針劑提供予德和生物科技股份有限公司（下稱德和公司）、光晟生物科技股份有限公司（下稱光晟公司）研發、實驗，其行為縱非販賣，但將同一物品讓與他人，僅有償與無償之別而已，能否謂非同一事實之範圍？且醫師於執行醫療業務時，若開立處方提供禁藥予患者使用，與將該禁藥提供實驗、研究使用，能否謂非同一事實而未經起訴？許清祥將系爭針劑一百九十五支置於診所二樓中醫調劑室櫥櫃，是否構成「意圖販賣而陳列」？是否為起訴範圍？又據許清祥所供情節，扣案之系爭針劑應屬德和公司所有，由其保管，其有該等針劑之事實，既為起訴範圍，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，並係受寄之當然結果，則寄藏禁藥是否同一事實而為起訴範圍？攸關法律程序之正確適用，原判決就上述各節，未詳予審究，遽認許清祥提供禁藥之行為，並非本案之起訴範圍，不得併予審判，有理由欠備之違法等語。惟查原判決以公訴意旨略以：許清祥為高雄市前鎮區○○○路一五九號光慶診所負責人，葉炳欽係光慶診所之藥師。許清祥明知系爭針劑（該針劑係未經行政院衛生署核准輸入之禁藥，由創和公司負責人孫毓鴻與許富雄共同自日本輸入）為禁藥不得販賣，竟基於販賣禁藥之犯意，先於如起訴書附表一編號1 至30所示之時間（即九十五年九月二十六日至九十六年五月二十五日）、數量、價格向孫毓鴻販入系爭針劑，復在其所開設之光慶診所內開立處方簽販賣系爭針劑予不特定之客戶、病患等施打。而葉炳欽自九十六年四月間起擔任光慶診所之藥師後，其雖亦明知系爭針劑為禁藥不得販賣，竟與許清祥共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，由許清祥開立處方簽，葉炳欽負責藥品調劑及訂購系爭針劑，再委由診所護士（真實姓名、年籍不詳）幫不特定之客戶、病患等施打系爭針劑等情，因認許清祥、葉炳欽均涉有藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審關於被告等部分科刑之判決，改判諭知被告等無罪。已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，並已逐一敘明：訊據被告等固坦承購入系爭針劑等事實，惟均堅決否認販賣系爭針劑供人注射。許清祥辯稱：伊與德和公司、光晟公司合作研發含胎盤素成分之口服食品，所購入之系爭針劑均係供德和公司、光晟公司研發之用，僅為成本控管而由其保管，並未提供予病患施打等語。葉炳欽辯稱：伊係依許清祥指示代購系爭針劑，但不知其來源、用途等詳情，且伊僅負責調製口服藥品，不負責針劑部分等語。檢察官認被告等涉有上開犯行，係以：被告等及孫毓鴻均陳稱被告等確有訂購系爭針劑之事實，暨行政院衛生署之公告、在光慶診所一、二分別查扣之系爭針劑一百二十二支（未貼標籤）、一百九十五支，創和公司之客戶資料、滙款紀錄、統一發票、送貨單、許清祥、葉炳欽訂購系爭針劑之通訊監察內容及其譯文、許清祥之滙款明細等證據資料，為其論據。然查：㈠、檢察官始終未提出光慶診所曾為病患注射系爭針劑之處方簽及病歷，警方及檢察官亦未曾傳訊任何病患或護理人員查證。證人即警員陳書鋒於第一審證稱：搜索時未查扣相關病歷及處方簽，未查訪病患有無施打扣案之藥劑，現場所見之胎盤素針劑均完整無缺，並無使用情形等語。卷附之通訊監察譯文所載，亦無被告等將購入之系爭針劑為病患施打等內容。則依檢察官所舉證據，尚難認被告等有被訴之犯行。㈡、證人即曾先後任職於光慶診所之護士溫曉芳、黃暄詠、蕭雅齡及藥師張瑛仁，均一致證稱光慶診所未曾為病患注射系爭針劑等情綦詳。又依光慶診所九十五年十月至九十六年五月間之病歷資料所載，該段期間並無病患使用系爭針劑之紀錄。其中雖有極少數病患之症狀，因更年期症候群而適用胎盤素針劑。然許清祥所開立者為經行政院衛生署核准進口，由日本富士公司產製之HCG 胎盤素注射針劑，除有上述病歷資料可憑外，並與證人即一成藥品股份有限公司業務員田康弘證述HCG 胎盤素之療效、及光慶診所購買HCG 胎盤素之情節相符，復有銷貨單、光慶診所之付款單據足憑。㈢、葉炳欽之警詢錄音帶經第一審法院受命法官勘驗結果，其並未陳述「由護士負責施打上開查扣藥劑」或「由護士施打LAENNEC針劑」等語；嗣警員詢以「看診民眾如果需要施打藥劑，是誰開處方箋」時，伊始答稱「醫師開，由護士施打」等語。警員既未表明係針對扣案之系爭針劑而詢問，自不能曲解葉炳欽上述回答內容，認其已承認光慶診所護士曾替病患施打系爭針劑。葉炳欽之警詢筆錄內容與勘驗警詢錄音帶結果不符，自不得作為不利於被告等之證據。㈣、孫毓鴻於警詢中陳稱：光慶診所購買之胎盤素針劑係販賣之用云云。然其於偵查、審理中已證稱：不知許清祥購買系爭針劑之用途，其於警詢中所供係推測等語。而許清祥購買系爭針劑係供研發新產品之用，自無將其商業機密告知孫毓鴻之理。可見孫毓鴻於警詢時之上開陳述，純屬臆測之詞，不足採信。㈤、許清祥原本長期從事生技藥品之研發工作，其並邀集胞妹許瑞幸、學生呂春美博士等人，成立光晟公司（負責人呂春美）、德和公司（負責人許瑞幸），由其任顧問，進行將人類胎盤素改為口服健康食品之研發實驗等情，業經許瑞幸、呂春美證述屬實，並有開發技術合約書、光晟公司胎盤研發專案工作月報、光晟公司實驗紀錄本二冊、光晟生技胎盤素研發專案胎盤素使用情形表及光晟公司、德和公司之登記查詢資料可憑。上開資料均在案發後第二日即提出，且上開實驗紀錄內容詳實，無造假可能。該二冊實驗紀錄本已明確記載實驗過程中使用之系爭針劑均由許清祥訂購取得，及所使用系爭針劑之數量與日期，且多次經許清祥予以簽證，核與呂春美、許瑞幸分別證稱：實驗用之胎盤素針劑均係由許清祥代購等情相符。堪信許清祥確提供系爭針劑予光晟、德和公司，作為研發實驗之用。㈥、許清祥訂購之系爭針劑，自九十六年二月間起即直接由德和公司付款，業據孫毓鴻證述在卷，並有匯款資料可按。又許清祥自九十五年九月二十六日起訂購系爭針劑，光晟公司於翌（二十七）日即進行研發實驗，且被告等歷次訂購系爭針劑之日期與數量，與光晟公司歷次實驗使用系爭針劑之數量與日期，極其接近。另許清祥所提光晟公司實驗留存之針劑八十支，其外型、盛裝紙盒，均與扣案之系爭針劑相同。參以許清祥與許瑞幸、呂春美分別具有兄妹、師生等信賴關係，則許清祥所辯情節，亦堪採信。㈦、系爭針劑之單價為每支新台幣（下同）二百五十元，依上開實驗紀錄本所載，光晟公司研發實驗已耗用三千九百支系爭針劑，總價達九十七萬五千元。參諸呂春美於上開實驗紀錄本有關：部分系爭針劑遭受污染，許清祥對此不悅等記載，及許瑞幸、呂春美所為之相關證言，堪信許清祥辯稱其為控制研發成本而保管系爭針劑等語屬實。再者系爭針劑體積不大，易於保管攜帶，而（改制前）台南縣與高雄市相距不遠，交通便利，且依實驗紀錄本所示，許清祥確常與呂春美見面，故由其保管系爭針劑，實際並無困難，不能以光慶診所與光晟公司分設高雄市及台南縣兩地，遽為不利於被告等之認定。㈧、依卷證資料所示，被告等訂購之系爭針劑共四千三百支，其中三千九百支已用於研發實驗，光晟公司處尚餘八十支，在光慶診所查扣者共三百十七支，其中僅短少三支針劑。而許清祥已陳稱員警搜索時曾打破針劑等語，衡情其所述非無可能，檢察官於原審準備程序亦表示對此並不爭執。從而，被告等訂購之系爭針劑流向已明，並無將其中部分針劑供病患施打之可能。自難以扣案之系爭針劑分置於光慶診所之一、二樓，及其中部分已撕去標籤等情，遽認被告等有為病患或客戶施打系爭針劑等犯行。㈨、葉炳欽縱明知其受託代購之系爭針劑係禁藥，而於警詢時佯稱係維他命Ｂ群，然亦不能憑此遽論其應負販賣禁藥罪責等情。因認不能證明被告等有販賣禁藥犯行，而撤銷第一審關於被告等部分之判決，改判諭知被告等無罪，已詳敘其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。已明定被告或共犯之自白，須藉補強證據以擔保其真實性，始得作為判斷之依據。卷查第一審法院勘驗葉炳欽於九十六年五月三十日第一次警詢錄音帶結果，葉炳欽除供稱係依據光慶診所護士之通知訂購系爭針劑外，並未陳述該診所曾為病患施打系爭針劑，有勘驗筆錄可稽（見九十七年度訴字第一一四四號卷第四十五頁至第四十九頁）。上訴意旨指葉炳欽於該次警詢中曾供述光慶診所護士有使用系爭針劑云云，已與卷內資料不符。又縱認葉炳欽於該次警詢中所為係不利於己之陳述，然檢察官未能善盡其舉證責任，指明有何補強證據足以擔保其於警詢中所為之陳述確與事實相符，則揆諸上揭說明，葉炳欽於警詢中之陳述仍不得資為不利於被告等之罪證。上訴意旨㈠、㈡所指，置原判決明白之論斷於不顧，以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、依卷附證據資料所示，孫毓鴻僅係創和公司之負責人，自日本輸入系爭針劑販賣營利，本身並不具備醫學或生物科技方面之專門知識經驗能力。且依警詢筆錄所載，警方詢以系爭針劑可以研發何種藥品時，其答稱「我想應該是抗過敏、治療氣喘等領域」等語（見警一卷第二十三頁），語氣顯然出於猜測。則其於警詢中所為之上開陳述，自係推測之詞，而非以實際經驗為基礎所為之陳述。且系爭針劑可否用以研發抗過敏藥物，與被告等有無販賣系爭針劑之待證事實，並無必然之關聯性。上訴意旨㈤就此部分所為之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視其基本社會事實是否同一而定。本件檢察官起訴之犯罪事實，係指許清祥基於販賣禁藥之犯意，先後多次向孫毓鴻販入系爭針劑，在光慶診所內以供客戶、病患等施打之方式，販賣系爭針劑，葉炳欽自擔任該診所之藥師後，亦與許清祥共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，負責訂購系爭針劑供客戶、病患施打等情。上訴意旨所稱許清祥所購入之系爭針劑已供德和公司、光晟公司研發之用，且為德和公司代為保管，應成立轉讓或寄藏禁藥云云。兩者間之社會基本事實，顯不相同。原判決認為本件起訴部分之犯罪事實，既應為被告等無罪之判決，而被告提供系爭針劑予德和、光晟公司研發實驗等所為，不論是否該當於藥事法所定之其他罪責，均非起訴範圍，不得予以審判，已詳為說明（見原判決理由陸之八）。上訴意旨㈥所為之指摘，顯屬誤會，自非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，並不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，或係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，或係以與待證事實並無關聯性之枝節問題，任意指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年一月五日最高法院刑事第十二庭審判長法官陳世雄法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年一月九日Ｅ

最高法院一○一年度台上字第四八號

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