一○一年度台上字第四九二一號｜刑事：妨害性自主等罪｜裁判日期：101 年 09 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四九二一號上　訴　人　吳○○真實姓名年. 選任辯護人　黃英豪律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年六月二十九日第二審判決（一○○年度侵上訴字第三一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第八四八○號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於吳○○有罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人吳○○（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ父）有其事實欄所載對於未滿十四歲之被害人Ｂ1、Ｂ2、Ａ女（分別為民國八十一年七月、八十四年五月、八十四年二月生，其等姓名年籍資料均詳卷）違反其等意願而為加重強制性交、加重強制猥褻之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，經部分變更檢察官之起訴法條及比較新舊法後，就原判決附表（下稱附表）一至三所示犯行部分，改判論上訴人以如各該附表一至三所示之罪刑（另附表四部分改判無罪，未據上訴已確定），並定其應執行之刑為有期徒刑十五年，及諭知應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。復敘明上訴人被訴於九十三年九月一日至九十五年七月三十一日另對Ｂ1 涉犯刑法第二百二十七條第一項對未滿十四歲之女子性交罪嫌、於九十四年九月至九十五年九月間另對Ｂ2 涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪嫌部分證據尚有不足，因公訴意旨認與前揭成罪部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪諭知之理由，固非無見。惟查：（一）、證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為被告犯罪之證據；惟證人以聞自他人審判外之陳述，作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞，不得採為判決基礎。又現行刑事訴訟法固無禁止被害人為證人之規定，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。⑴卷查證人即Ａ女之母於第一審審理時證稱：有一次是在九十六年，我們去○○○○大樓參加慶生會的時候，我到了○○○○大樓，卻找不到Ａ女，後來Ａ女出現時，才告訴我，上訴人將她帶去頂樓按摩，我就問Ａ女為何不聽我的話，而單獨被上訴人帶去，但此時我仍然認為上訴人只是單純按摩，但Ａ女卻說上訴人有特別叮嚀不要告訴媽媽，上訴人為她按摩的事，且要Ａ女說上訴人只是帶她去散步，Ａ女告訴我此事之後，我就跟Ａ女說以後都不要讓上訴人按摩。我是直到檢察官找我開庭，我才知道上訴人對我女兒性侵的事情，因為原本Ａ女沒有說的很清楚（見一審卷第二宗第二七頁）；證人Ｂ2 於偵訊時證述：大概是國一、國二期間，在游泳隊比賽結束返程遊覽車上，我跟Ａ女坐在一起，Ａ女說上訴人有以手指從她下體摸進去，Ａ女說上訴人是要幫她通氣血（見他字卷第三七頁）；證人林○○於第一審審理時證稱：在我擔任輔導老師時，Ａ女有跟我說過她遭受過上訴人性侵害的事，當時Ａ女唸國三，她與她另一個姓吳同學到輔導室找我，……Ａ女說那位爸爸在游泳隊的聚會場所，把Ａ女拉到小房間有做類似的舉動，而這次小房間的細節我有點忘記了，但是Ａ女有對我說，只是我記不清楚了。Ａ女只有告訴我那位爸爸的名字叫作吳○○，但我沒有見過吳○○，所以不知道是否是在場的上訴人等語（見一審卷第二宗第二八頁）。第以上開Ａ女之母、Ｂ2 或老師林○○之證述，均係聽聞自Ａ女之轉述，並非渠等親自體驗經歷之事實，證言內容之本質仍為Ａ女之陳述，要屬傳聞證據無疑，不得採為論罪之基礎。則本件如附表三所示之犯行，除Ａ女之指訴外，尚乏其他補強證據，足以證明Ａ女之指述與事實相符。故上訴人是否有本件附表三所示犯行即待調查釐清，原審遽予判決，即有調查未盡及判決理由不備之違法。⑵原判決認定上訴人有於附表一所示時地，未經Ｂ1同意，違反其意願，而對Ｂ1強制性交十次，係以證人Ｂ1 於檢察官訊問時及原審之指訴為其主要論據；認定上訴人有於附表二所示時地，未經Ｂ2 同意，違反其意願，而對Ｂ2 連續強制猥褻、強制性交三次、強制猥褻一次，則係以證人Ｂ2 於檢察官訊問時及第一審之指訴為其主要論據。惟Ｂ1 於偵查時證稱：第一次遭上訴人性侵大約是我小二升小三（即八十八年九月至八十九年九月間某日），在嘉義上訴人與他師兄合作的推拿工作室內，大概是中午靠近下午時間，當時只有我和上訴人在工作室內，上訴人跟我說要幫我治療長短腳，叫我躺在工作室的床上，正面朝上，上訴人脫掉我內褲，用嬰兒油抹在自己陰莖上，以陰莖插入我陰道一次，我當時很痛還有哭，後來去上廁所沒有辦法小號。當時沒有反抗，因為我當時完全不知道發生什麼事情，不知道這是不規矩的行為，不知道這是性行為（見他字卷第三二頁）；第二次大約是我小五升小六的時候（即九十一年九月至九十二年九月間某日），當天上完課下午回家時，我頭痛，上訴人就說要幫我按摩，我因為早上上過課，怕上訴人再對我為性行為，所以我就拒絕。但是隔幾天，上訴人就帶我去嘉義○○路住處隔壁工作室，他一樣脫下我的內褲，以陰莖插入我陰道一次，我當時因為不知道如何反抗，只是委婉的跟上訴人講說以後再也不敢給他按摩了，我當時不敢反抗，我覺得他是我爸爸（見他字卷第三二至三三頁）；第三次我記得是在我讀小學期間，是在我第一次遭上訴人性侵之後（即八十九年九月至九十三年九月間某日），在嘉義市○○路住處，我半夜睡著之後，上訴人把我抱到○○路住處隔壁工作室，把我上衣脫掉按摩我胸部，又脫掉我內褲以手指插入陰道，之後又用陰莖插入我陰道，上訴人對我做完性行為之後，上訴人和我都在工作室睡覺，隔天早上我和上訴人回到○○路住處。當時是上訴人把我衣服脫掉以後我才醒來，醒來的時候只是覺得又發生這種事，但是我當時覺得他是我爸爸，沒有反抗（見他字卷第三三頁）；我在念小學的時候，我記得上訴人有跟我講過，他一星期要幫我做二至三次頭部腳部按摩，所以我念小學的階段，我印象中記得幾乎每個禮拜，上訴人至少都有對我做一至二次性侵，以陰莖插入我的陰道，後來到了國中階段，次數比較少，不過有時候是一個月一次，有時候是二、三個月一次，以陰莖插入我陰道等語（見他字卷第三三頁）。而Ｂ2 於偵訊時對於猥褻及性交之時間、方式及次數，均因時間經過太久而無法確定（見他字卷第三七至三八、六一至六四頁，一審卷第五九至六二頁）。原判決既未採信Ｂ1 所指上訴人為強制性交之時間及次數（見原判決第十頁第五行至第十一頁第十七行、第三三頁第十三至十八行、第三四頁末起第一行至第三五頁第四行）、Ｂ2 所指上訴人為強制猥褻、強制性交之時間及次數（見原判決第十六頁第二○至二八行、第三三頁第二○至二六行、第三四頁第十至二四行、第三七頁第十一至二六行），且時間相距達數年之久，自難謂Ｂ1、Ｂ2於檢察官訊問時及第一審之指訴，尚非已無瑕疵可指。則上述Ｂ1、Ｂ2此部分所為不利於上訴人之指訴，似未達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信之程度。況原判決認定上訴人對Ｂ1 犯罪時間係自「八十八年九月至九十五年六月間，長達六年，Ｂ1 又證稱上訴人「幾乎每個禮拜」、「每個禮拜至少一至二次」、「很多次」均對Ｂ1 為強制性交；對Ｂ2 之犯罪時間係自「九十三年九月至九十六年一月間某日」，長達二年半。是縱有無從查明之原因，亦應依罪疑惟輕原則加以認定。原審並未就此詳加調查，或於判決內說明何以無從調查之原因，僅認定上訴人對Ｂ1 之犯罪日期為「八十八年九月至八十九年九月間某日」、「九十二年一月至九十二年九月間某日」、「九十二年至九十三年九月間」、「九十三年九月至九十五年六月間」；對Ｂ2 之犯罪日期為「九十三年九月至九十四年九月間某日」、「九十四年九月至九十五年八月間某日」、「九十五年九月至九十六年一月間某日間」，其犯罪時間之認定亦嫌範圍過廣籠統而不確定。因攸關上訴人究有無對Ｂ1 為強制性交、對Ｂ2 為上開部分犯行之判斷，原判決未予釐清論明，遽為不利於上訴人之認定，不無採證不合證據法則之違法。（二）、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載前後齟齬，或認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又證據之證明力，雖由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。原判決於論斷上訴人有罪部分之理由內說明：「Ｂ1 與上訴人間並無任何怨隙、不滿，其應無不良動機故為不利上訴人之陳述。此外，復稽之上訴人於第一審審理時亦供承確曾有按摩Ｂ1 之胸部、大腿內側、鼠蹊部等語，足徵Ｂ1 上開證詞並非憑空杜撰」（見原判決第九頁第二六至三○行）、「Ｂ1 前後指證相符，並無重大瑕疵可指，且以Ｂ1 上開情緒及行為反應，實難認其有何誣陷、報復上訴人之情事」（見原判決第十一頁末起第五行至第三行）。「Ｂ2 對於事發當時之時間、地點、情境及被告之行為等細節描述仍堪稱一致，顯與一般杜撰事件，因未有實際發生之親身經驗，極易經由時間經過，致生歧異指述之情形有異」（見原判決第一五頁第一四至一八行）、「Ｂ2 於接受檢察官偵訊時，仍一再表示不希望這件事讓別人知道、媽媽叫我這件事情不要跟別人講、我心裡很害怕他們會因為這件事情離婚、如果爸爸可以承認或是認錯，我會原諒等等坦護上訴人之言詞，已可排除Ｂ2 有何故意誣陷、報復上訴人而出面為不實指證之動機。……足證Ｂ2 上開證詞並非虛假」（見原判決第一五頁第二六行至第一六頁第八行）、「Ｂ2前後指證大致相符，並無重大瑕疵可指，且以Ｂ2上開情緒及行為反應，實難認其有何誣陷、報復上訴人之情事」（見原判決第一六頁末起第三行至第一行）。「Ａ女對於事發當時之時間、地點、情境及被告之行為等細節描述供述具體而詳盡，且核屬一致，顯與一般杜撰事件，因未有實際發生之親身經驗，極易經由時間經過，致生歧異指述之情形有異。…足見Ａ女前開指訴之情節非虛。再佐以Ａ女經內政部警政署刑事警察局〈下稱刑事警察局〉實施測謊鑑定結果，認『受測人Ａ女於測前會談稱：在觀音鄉○○○○大樓將手指插入渠的陰道，經測試結果無不實反應』等情，亦有該局出具之鑑定書在卷可查，亦徵Ａ女指訴遭被告性侵害乙情，確屬實情」等情（見原判決第一九頁第一三至三○行），而認定Ｂ1、Ｂ2、Ａ女分別就附表一至三所供情節具有可信性而採為上訴人附表一至三所示犯行之主要證據。卻又以「Ｂ1 因時間久遠，對於該期間遭受上訴人性交之頻率、次數等情記憶已有模糊」而認Ｂ1於附表一編號4期間內除了該七次遭上訴人強制性交犯行外，Ｂ1 所示其餘另有遭上訴人性交之供述，並無可採（見原判決第三四頁第二至九行）；「Ｂ2 固於檢察官偵訊時證稱：上訴人於該期間有五至十次對其為性交行為云云，與其於第一審所證上訴人對其性交含附表二編號3、4共三次已有不符，且未提及上訴人假借之名目，復未表示自己有無不同意之言詞舉止、更未敘說所指之性交行為是否係以陰莖插入陰道或為其他型態，亦即Ｂ2 前稱之其餘性交行為次數與內容盡皆模糊不明，顯見上訴人超出如附表二編號3、4、5 所示之被訴犯行部分外，是否有再對Ｂ2為性交行為，即難辨清」，而認Ｂ2就此部分未曾言明性交行為內容而僅概稱次數之證詞不足採，而不另為無罪之諭知（見原判決第三四頁第十至二四行）。另就附表四所示犯行，原判決均以Ｂ1、Ｂ2、Ａ就附表四所示之指證，或係「Ａ女指訴於前開時地搭乘遊覽車途中受上訴人性侵害等節，並無實據，……明顯誇張、背離經驗法則，以上訴人於遊覽車上為如此誇張行徑，前後左右乘客均無人察覺異樣，實難採信；是此部分事實，僅有Ａ女之唯一證述，並無其他證據足資補強，而Ａ女前開所述情節，又有瑕疵可指，已難遽信」（見原判決第三六頁第一四至二三行）。「附表四編號2 所示時地被訴猥褻事實，僅有Ｂ1唯一指訴，於別無其他補強證據之情形下，即難遽認Ｂ1所述屬實」（見原判決第三七頁第八至十行）；關於附表四編號 3所示強制猥褻犯行部分，「Ｂ2 前後指證明顯不一，已有瑕疵，…除前述認定上訴人所為附表二編號1、2、6 所示三次猥褻行為外，在無其他補強證據佐證下，自難遽採Ｂ2 此部分之指述」（見原決第三七頁第二二至二六行）。從而，認Ｂ1、Ｂ2、Ａ此部分證述顯乏可信性而不予採信，據而為上訴人此部分無罪之諭知。原判決在上述同一情況下，卻對Ｂ1、Ｂ2、Ａ女陳述之憑信性作截然不同之判斷，依上述說明，其對證據證明力之論斷，亦難謂適法。況Ａ女經刑事警察局實施測謊鑑定結果，認「受測人Ａ女於測前會談稱：吳○○在遊覽車上將手指插入渠的陰道、以嘴巴吸渠的胸部，經測試結果無不實反應」（見第八四八○號偵查卷第七三頁），同樣證據而為相異之認定，亦有矛盾。（三）、測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及記錄其回答時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情形，而據以推測其有無說謊反應。惟測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，故目前國內外學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議。從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之輔助資料。但就審判上而言，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為輔助或補強心證之用。尤其在告訴人與被告雙方各執一詞而難以判斷真偽之情形下，尚不宜僅憑對其中一方實施測謊之結果，作為論斷何者所述為可信之絕對或關鍵憑據。本件上訴人與Ｂ1、Ｂ2、Ａ女對於有無強制猥褻、性交之事實，雙方各執一詞，而Ｂ1、Ｂ2、Ａ女前後所供已有不一。則Ｂ1、Ｂ2、Ａ女所為不利於上訴人之指證是否確屬實情，暨上訴人否認犯罪是否絕對不能採信，仍應調查其他相關證據，以資認定。不能僅以上訴人測謊結果有不實反應，遽為不利於上訴人之認定。何況Ａ女就附表四編號1 之指述，雖經刑事警察局實施測謊鑑定結果，經測試結果無不實反應，然原審仍以Ａ女此部分指證不足採，而為上訴人此部分無罪之諭知，足見測謊報告之爭議性。乃原審在尚未查得其他客觀上可資信賴之相關補強證據前，僅以刑事警察局對上訴人實施測謊結果（就Ｂ1、Ｂ2性交部分）呈不實反應，作為認定上訴人犯罪之重要關鍵證據（見原判決第一一頁末起第二行至第一行、第一六頁第一四至一九行），依上述說明，其採證自屬可議。（四）、刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪及第二百二十四條之強制猥褻罪，均係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交、猥褻之行為者，為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。惟此所謂「其他違反意願之方法」，雖不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，仍須其所使用之方法違反被害人之意願，且在客觀上足以壓抑被害人之性自主決定權者，始足當之。有罪判決書對於被告究竟使用何種違反被害人之意願，或足以壓抑被害人性自主決定權之方法，而對被害人為性交、猥褻之行為，自應於事實欄內詳加認定記載明白，並於理由內說明憑以認定之依據，始足為適用法律之基礎。原判決認定上訴人明知Ｂ1、Ｂ2、Ａ女均為未滿十四歲之兒童，竟基於強制性交、猥褻之犯意，分別於附表一至三所示時地，違反Ｂ1、Ｂ2、Ａ女之意願，以附表一至三所示之方式，分別對Ｂ1、Ｂ2、Ａ予以強制性交、猥褻得逞等情，而各論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪及第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪。然其事實欄之附表僅記載：「上訴人違反Ｂ1意願，逕自脫去Ｂ1之內褲，再以陰莖強行插入Ｂ1 之陰道，而為性交行為既遂」（附表一部分）、「上訴人違反Ｂ2意願，再以徒手強行撫摸Ｂ2之鼠蹊部、胸部、大腿內側，而為猥褻行為既遂」（附表二編號1、2、6部分）、「上訴人違反Ｂ2意願，先行強行撫摸Ｂ2 之鼠蹊部、胸部、陰部，再以陰莖強行插入Ｂ2 之陰道，而為性交行為既遂」（附表二編號5 部分）、「上訴人違反Ａ女意願，強行撫摸，按壓Ａ女之陰部，再以手指強行插入Ａ女之陰道，而為性交行為既遂」（附表三部分）等情。而所謂「強行」等文字，僅係一般性用語（形容詞），尚不足據以認定係屬「違反被害人之意願」或「足以壓抑被害人性自主決定權」之行為。原判決對於上訴人究竟使用何種違反Ｂ1、Ｂ2、Ａ女之意願，或足以壓抑Ｂ1、Ｂ2、Ａ女性自主決定權之方法，而分別對Ｂ1、Ｂ2、Ａ女為性交、猥褻之行為，並未於事實欄內詳加認定記載明白，依上述說明，自不足以為論罪科刑及適用法律之依據。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○一年九月二十六日最高法院刑事第十一庭審判長法官王居財法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官沈揚仁本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年九月二十八日Ｅ

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