最高法院一○一年度台上字第五○二六號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五○二六號上　訴　人　吳燦坤選任辯護人　陳永昌律師上　訴　人　莊惠芳選任辯護人　黃文昌律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年八月十六日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第五一二六、九五三二、一○二一六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決認定上訴人吳燦坤、莊惠芳有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判分別論處吳燦坤、莊惠芳共同違反於證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖壓低櫃檯買賣市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以低價賣出之規定之罪，分別量處有期徒刑一年、八月，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，分別減為有期徒刑六月、四月，固非無見。惟查：㈠證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，不得有「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出者」之行為。依同條第二項規定，此於證券商營業處所買賣有價證券，準用之。違反者，應依同法第一百七十一條第一項第一款之規定論處（下稱本罪）。本罪之構成要件雖法條文中僅規定「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出者」，然鑑於證券交易法第一百五十五條第一項、第二項關於對上市（上櫃）有價證券禁止行為之規定，其目的在使上市（上櫃）有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化，藉此維護證券市場之交易秩序及健全發展，並保障投資大眾之利益。因之，是否成立本罪，除應考量上開法條文所定構成要件外，對於行為人連續以高價買入或低價賣出特定有價證券行為，客觀上是否有致使該特定有價證券之價格，不能在自由市場供需競價下產生之情形，亦應一併考量，始符合本罪之規範目的。亦即本罪之成立，固不以該特定有價證券價格是否產生急遽變化之結果，或實質上是否達到所預期之高價或低價為必要。但仍須考量其行為客觀上是否有致該特定有價證券之價格，不能在自由市場因供需競價而產生之情形存在，始符合本罪之規範目的。關於行為人「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格」之主觀構成要件，係屬行為人之心中想法，通常未表現於外，又行為人大都否認有此不法意圖，必須依賴其客觀行為所顯現之具體情狀，加以綜合判斷。而證券交易市場之投資者眾多，倘行為人之買進或賣出行為，未能誘使投資大眾跟隨買進或賣出，勢必因自由市場之供需競價，而無由達成抬高或壓低某種有價證券交易價格之不法目的。又一般買賣股票之目的在獲取利益，行為人是否意在藉由抬高或壓低股票交易價格所形成股價落差以圖謀不法利益，亦與判斷行為人有無上述主觀構成要件，具有重要關聯。本院前三次發回意旨一再闡述就本罪之主觀構成要件而言，行為人主觀上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成，加以人為干擾，藉以引誘投資大眾買入或賣出股票，以利用股價落差謀取不法利益之意圖為必要等語，並非於法條文規定「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格」主觀構成要件之外，另行增加（或補充）法條文未規定之主觀構成要件，而係參酌立法之規範目的，進一步闡釋法條文所定主觀構成要件蘊含之精義及完整之內涵，俾有助於正確判斷，符合刑罰謙抑原則。上述各節，與原判決理由所說明「判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖，應考量行為人之屬性、交易動機、被炒作股票之交易情況、行為人之交易價格（於抬高股價之情形，是否拉開盤、拉尾盤或於向上委託買入；於摜壓股價之情形，是否殺開盤、殺尾盤或向下委託賣出）、交易量、交易市場大盤、類股量價變化、以及是否違反投資效率等客觀情形等因素綜合判斷。」等語（見原判決第一一頁），所闡釋如何判斷本罪之主觀構成要件，並無實質差異，亦無互相排斥之情形。又原判決理由雖說明「本罪係屬行為犯，行為人僅須於主觀上有『壓低交易市場某種有價證券之交易價格之意圖』，客觀上有『連續以低價賣出以壓低該有價證券交易價格之行為』，即屬違反該規定，而構成同法第一百七十一條之罪，不以價格發生急遽變化之結果為必要，亦不必事實上達到行為人所預期之高價或低價為必要（最高法院九十一年度台上字第三○三七號、九十二年度台上字第一六九○號、九十三年度台上字第六五○七號、九十四年度台上字第一○四三號、九十五年度台上字第四九七八號、九十六年度台上字第二四五三號、九十七年度台上字第二一七一號、九十八年度台上字第一一二二號判決意旨參照）。」然上開所引用之本院判決係重在闡述本罪係行為犯而非結果犯，並非論述如何判斷行為人是否符合本罪有關「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格」之主觀構成要件，與首開進一步從規範目的加以闡釋所為說明，均無扞格。至於原判決另援引部分學者關於將上述本院發回意旨理解為係增加（或補充）法條文未規定之主觀構成要件之見解部分，或屬誤會，或未完全考量本罪之規定，旨在維護自由市場對上市（上櫃）有價證券之價格能在自由市場供需競價下產生等規範目的，尚非的論。原判決理由雖說明吳燦坤確有可能以壓低順發電腦股份有限公司（下稱順發公司）股票之股價為打擊競爭對手（按指順發公司）手段之報復動機；燦坤實業股份有限公司（下稱燦坤公司）買賣順發公司股票，有違反投資效率之情形；莊惠芳買賣順發公司股票，顯非以獲利為目的，因認吳燦坤、莊惠芳主觀上有壓低順發公司股票交易價格之意圖等語（見原判決第一四、一五、一八、一九頁）。但原判決認定燦坤公司投入買賣順發公司股票之資金係以新台幣（下同）五千萬元為限，又其於民國九十一年五月六日至同年六月二十八日間，每日賣出順發公司股票之數量大抵不多（見原判決附表一、二及附件一），以上開投入資金之金額及賣出股票之數量，客觀上能否誘使投資大眾跟進賣出，因此影響順發公司股票在自由市場之交易價格？客觀上是否有致順發公司股票之價格，不能因供需競價而產生之情形存在，仍不無疑問。又所謂買賣股票有意打擊競爭對手、不合投資效率或不以獲利為目的，似不能排除本意在予以競爭對手難堪及不利其業務擴展。原判決未能全然理解本院前三次發回意旨所持法律見解，又未進一步論述說明如何依吳燦坤、莊惠芳買賣順發公司股票之具體交易情形等客觀因素（即上引原判決關於判斷行為人是否有影響或操縱市場以抬高或壓低某種有價證券價格之主觀意圖所持法律見解，見原判決第一一頁），以證明其等符合本罪構成要件所憑理由，即遽為不利於吳燦坤、莊惠芳之認定，難昭折服，上訴意旨執此指摘原判決有判決理由不備之違法，尚非全無理由。㈡有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。本件原判決事實欄認定吳燦坤係燦坤公司董事長，莊惠芳為吳燦坤之特別助理，共同基於意圖壓低順發公司上櫃股票之股價之犯意聯絡，欲以連續低價賣出順發公司股票之方式，壓低順發公司股票之股價，莊惠芳先陸續購入順發公司股票，以遂其日後進入交易市場低價賣出順發公司股票而壓低順發公司股價之目的，吳燦坤並推由莊惠芳自九十一年五月六日起，迄同年六月二十八日止，連續以「開盤前以低價賣出順發公司股票」、「收盤前以低價賣出順發公司股票」、「盤中以低價向下委託賣出順發公司股票」等方式，委託不知情之日盛證券股份有限公司信義分公司營業員盧秋萍賣出順發公司股票，刻意壓低順發公司股票之股價，「致使順發公司股價持續下跌」，扭曲該檔股票交易價格之自由形成，破壞證券市場之交易秩序，而損及投資大眾，並有礙於證券市場之健全發展等情（見原判決第二、三頁）。但原判決認定「致使順發公司股價持續下跌」等情，並未說明所憑理由，又原判決理由說明：燦坤公司於九十一年五月六日十三時十九分二十秒，以每股八十七元「限價委託」賣出二千股（順發公司股票），而當日之跌停板價為八十四元，嗣燦坤公司以每股八十七元成交二千股，燦坤公司盤中有多次以此種「限價委託」賣出之情形；且燦坤公司均以「限價委託」方式，買入順發公司股票，有順發公司交易資料影本及燦坤公司之投資人委託成交對應表各一份，在卷可證，足見莊惠芳並非以漲停板價買入股票，或均以跌停板價委託賣出股票等語（見原判決第二○頁），與上開原判決認定吳燦坤、莊惠芳連續以「開盤前以低價賣出順發公司股票」、「收盤前以低價賣出順發公司股票」、「盤中以低價向下委託賣出順發公司股票」等方式，賣出順發公司股票，刻意壓低順發公司股票之股價等情，並不一致。且原判決理由中亦謂：順發公司股價於九十一年六月十七日至二十八日，係呈現上揚趨勢等語（見原判決第二二頁）。果爾，是否有上開「致使順發公司股價持續下跌」之情形？不無疑問。又稽之卷內資料，吳燦坤、莊惠芳於法務部調查局高雄市調查處調查員詢問、檢察官訊問時及第一審、上訴審、更一審、更二審、原審似俱未具體供述係以上述「開盤前以低價賣出順發公司股票」、「收盤前以低價賣出順發公司股票」、「盤中以低價向下委託賣出順發公司股票」等方式，委託營業員盧秋萍賣出順發公司股票等情。而原判決所援引證人盧秋萍於第一審係證述：投資人委託買賣股票在市場操作上有「市價委託」及「限價委託」之分。若客戶未特別表明股票買賣價格，伊會先告知目前成交價格及買進、賣出價格，詢問客戶要以多少價格買進、賣出。若客戶要求一定要「立即成交」，伊會以漲停、跌停價格來買進或賣出。伊係以上述方式，處理莊惠芳委託買賣順發公司股票事宜。當時莊惠芳下單委託買賣順發公司股票，有時以「限價委託」，有時以「市價委託」等語（見第一審卷四第一四五至一五三頁），與原判決認定莊惠芳係以上述方式委託盧秋萍賣出順發公司股票等情，復未盡相符，均難謂適法。㈢刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係考量從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，屬於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員核對其正確性，又大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較低。何況，如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據，亦有實質上之困難。因此此等文書亦具有一定程度之不可代替性，除非其有顯然不可信之情況，應有承認其有證據能力之必要。查原判決理由說明：本件財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心）九十一年十月二十四日（九一）證櫃交字第三九○五五號函暨所檢附監視報告（下稱本件監視報告），係櫃檯買賣中心依「櫃檯買賣有價證券監視制度辦法」所為，屬於櫃檯買賣中心之法定業務，就查核期間買賣上櫃公司客觀交易情形所進行之「統計分析」，為業務上應予紀錄之文書，並非個人主觀意見或推測之詞，而其製作過程，並無顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，應有證據能力等語（見原判決第五、六頁）。但卷附上開櫃檯買賣中心函及附件已敘明本件監視報告係法務部調查局高雄市調查處九十一年九月二十五日高市法字第○九一六八○八三三九○號函請製作等語（見法務部調查局高雄市調查處卷第一、四頁），似非所謂「屬於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載」；又本件監視報告並非單純就客觀交易情形所進行之「統計分析」，而包括買進、賣出對成交價格有無明顯影響情形之屬於價值判斷事項（見本件監視報告第一七至二二頁、第二六至三三頁、第三五、三六頁），原判決未深入審究本件監視報告之製作依據及過程，亦未區分本件監視報告內容係屬「統計分析」或「價值判斷」事項，並為必要之論述說明，即適用刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，遽認本件監視報告之內容一概具有證據能力，並據以認定吳燦坤、莊惠芳之犯罪事實（見原判決第一二、二二頁），致上訴意旨執此指摘原判決採證違法，亦非全然無據。㈣文書由非公務員制作（製作）者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印，刑事訴訟法第五十三條前段定有明文。又依刑事妥速審判法第七條之規定，聲請酌量減輕其刑，僅受科刑判決之被告有聲請權。查原判決理由敘明：莊惠芳於一○○年八月二日，具狀聲請依刑事妥速審判法第七條之規定，酌量減輕其刑，有刑事聲請狀在卷可憑，並據以減輕其刑等語（見原判決第二九、三○）。但卷附刑事聲請狀係由莊惠芳之選任辯護人黃文昌律師代為製作（具狀人為莊惠芳），而莊惠芳未依上開規定在刑事聲請狀簽名、蓋章或按指印（見原審卷四第一四七至一五一頁）。則莊惠芳聲請酌量減輕其刑之程式，是否有所欠缺？應否定期先命補正？原審未予調查、審酌，即遽為酌量減輕其刑，亦有未合。以上，或係吳燦坤、莊惠芳上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由說明不另為無罪之諭知部分（見原判決第三一、三二頁），基於審判不可分原則，併予發回。又原判決附表二有關九十一年五月二十一日低價賣出順發公司股票部分，敘明係起訴書漏未記載；起訴書原記載為九十一年六月「十五日」低價賣出順發公司股票（見起訴書第三頁），原判決附表二則記載為九十一年六月「十七日」（見原判決第三七頁），俱未說明所憑理由（本院前次發回意旨已就此指明）；原判決附表三記載「九十三年」（見原判決第三八頁），應係「九十一年」之誤；證券交易法第一百七十一條又於九十九年六月二日、一○一年一月四日修正，事關法律修正之比較適用，案經發回，均應併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○一年九月二十七日最高法院刑事第六庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官吳三龍法官宋明中法官李錦樑本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年十月三日M

最高法院一○一年度台上字第五○二六號

關鍵資訊