最高法院一○一年度台上字第五○六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第五○六號

上訴人

陳林盛

選任辯護人

侯傑中律師

上訴人

賴憬諺

選任辯護人

林達傑律師（法律扶助）

上訴人

王焜明

選任辯護人

柯士斌律師

上訴人

廖細明

上訴人

劉碧枝

上訴人

大榮水電工程行即劉碧枝

共同選任辯護人

林宇文律師

上訴人

昕和國際實業有限公司

選任辯護人

陳憲政律師

選任辯護人

陳煥生律師

上訴人

兼上代表人

王榮恕

兼上代表人

胡雲嬌

共同選任辯護人

陳憲政律師

　　　　　　黃雅羚律師

　　　　　　陳煥生律師

上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第一七○五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第三三六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即陳林盛、賴憬諺、王榮恕、胡雲嬌、廖細明、劉碧枝、王焜明）部分：本件原判決撤銷第一審關於陳林盛、賴憬諺公務員共同購辦公用物品，浮報價額、數量及有洩露底價、圍標、違反合約提供場地、設備、零件、濫行驗收等舞弊情事，及王榮恕、胡雲嬌、廖細明、劉碧枝、王焜明與公務員共同購辦公用物品，浮報價額、數量及有洩露底價、圍標、違反合約提供場地、設備、零件、濫行驗收等舞弊情事之科刑判決。改判論處陳林盛、賴憬諺共同依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，購辦公用物品，浮報價額、數量及有洩露底價、圍標、違反合約提供場地、設備、零件、濫行驗收等舞弊情事罪刑（其中陳林盛，累犯，處有期徒刑十年六月、賴憬諺處有期徒刑十年二月）；論處王榮恕、胡雲嬌、廖細明、劉碧枝、王焜明與依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員共同購辦公用物品，浮報價額、數量及有洩露底價、圍標、違反合約提供場地、設備、零件、濫行驗收等舞弊情事罪刑（其中王榮恕、胡雲嬌、王焜明均處有期徒刑九年六月、廖細明、劉碧枝均處有期徒刑八年六月），並均為相關從刑之諭知，固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所稱「浮報價額、數量」，係指於實際建築、經辦公用工程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列支出之項目、數量，使總價額提高，藉機從中圖利而言；又「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程、採購價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；而「其他舞弊情事」

則為概括補充性之規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性者而言；是所謂與「浮報價額、數量」

具有同等危害性之舞弊行為，應指公務員為圖私利，於經辦上開工程或購辦公用器材、物品等事項時，因違法致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質而言。原判決認「……唐述稷、王榮恕、胡雲嬌、廖細明、劉碧枝、王焜明、王獻忠、江政憲、楊魁斌、陳林盛、賴憬諺等十一人，固或推由江政憲、楊魁斌、賴憬諺等人參與『不實檢修報告之製作』，或推由江政憲、楊魁斌、陳林盛等人參與『價額、數量之浮報』，或推由江政憲、楊魁斌、陳林盛等人參與『工程規格（綁標）、底價之製訂』、或推由昕和公司（按昕和公司之登記負責人雖係胡雲嬌，然唐述稷、王榮恕二人則亦隱身幕後而同有其決策權限）、大榮工程行（按大榮工程行之登記負責人雖係劉碧枝，然廖細明亦同有其決策之權）參與『圍標之操作』，或推由江政憲、楊魁斌、陳林盛、賴憬諺等人參與『本件工程之違法驗收』，惟彼等所分工實施之種種行為（如『不實檢修報告之製作』、『價額、數量之浮報』、『工程規格【綁標】、底價之製訂』、『圍標之操作』及『本件工程之違法驗收』），在客觀上，俱已足可評價為公務員經辦本件工程而『浮報價額、數量及有其他舞弊情事』之一環，並均係所指『浮報價額、數量及有其他舞弊情事』構成要件行為之一部」（見原判決第一○四頁第十九至三十一行）等語，然就其中「不實檢修報告之製作」、「工程規格【綁標】、底價之製訂」、「圍標之操作」及「本件工程之違法驗收」等部分，何以會導致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質，而已相當於「浮報價額」或類此之其他舞弊情事，仍欠明瞭。又對於判決主文所載上訴人等均有「洩露底價、圍標、違反合約提供場地、設備、零件、濫行驗收」等情，認屬貪污治罪條例第四條第一項第三款所謂「有其他舞弊情事者」，惟上開各情，似僅為達成「浮報價額、數量」之手段，如何認與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性等情，均未見原判決予以釐清或說明，致本院無從為法律上判斷，此攸關陳林盛、賴憬諺、王榮恕、胡雲嬌、廖細明、劉碧枝、王焜明等人是否構成貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，自有釐清之必要，原審未予究明，遽行判決，即有理由不備之違誤。㈡、查原判決於主文諭知陳林盛、賴憬諺、王榮恕、胡雲嬌、廖細明、劉碧枝、王焜明犯罪所得財物新台幣七百九十五萬一千七百零九元，應與江政憲、王獻忠連帶追繳，並發還台灣電力股份有限公司，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。然依原判決之認定，江政憲及王獻忠業已死亡（見原判決第四頁第二十四行、第六頁第十五行、第十五頁第二十四至二十七行），則如何對渠等財產連帶追繳或抵償？犯罪所得之沒收是否具一身專屬性？抑或得就死亡共犯之遺產為連帶追繳或抵償之諭知？非無再予詳究餘地。

原判決疏未於理由說明，即有理由不備之違法。㈢、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯。惟共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，攸關是否成立共同正犯之認定，自均應依嚴格之證據予以證明。查原判決依共同被告陳林盛、賴憬諺相關供述，認定王焜明、已死亡之王獻忠與陳林盛、賴憬諺、王榮恕、胡雲嬌、廖細明、劉碧枝等有犯意聯絡。惟依陳林盛及賴憬諺證述（見原判決理由貳、一、㈧、⒉、⑵），似僅可認定王焜明及王獻忠有交付已檢修完成之電表予檢修股再行檢修之情，縱上情屬實，是否即可憑以認定王焜明、王獻忠與陳林盛、賴憬諺、王榮恕、胡雲嬌、廖細明、劉碧枝等人，有共同購辦公用物品，浮報價額、數量及有洩露底價、圍標、違反合約提供場地、設備、零件、濫行驗收等舞弊情事之犯意聯絡，仍非無疑，原判決對此未予釐清，即認定其等應成立共同正犯，亦嫌速斷。㈣、修正後刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則即有承認其證據能力之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決所援引之中興電工機械股份有限公司（下稱中興電工公司）重電事業處民國九十三年六月二十八日（93）興重業字第○六二三號函、大同股份有限公司表裝中心函之證據資料，認依刑事訴訟法第一百五十九條之四之規定，具證據能力。惟上開二函係查覆檢察官之回函，此為原判決所是認（見原判決第二十三頁第三十行），則該等證據資料即非從事業務之人於例行性業務過程中基於觀察或發現而當場或即時之記載，且顯然可預見日後將會被提供作為證據，似不符合同法第一百五十九條之四第二款傳聞證據之例外規定，且陳林盛之選任辯護人侯傑中律師，於原審審理時，曾爭執上開中興電工公司前揭函文不具證據能力（見原審卷㈢第一四四頁反面）；另原判決一方面認證人周凌雲、伍安副於警詢時之證言（即原判決附表二編號③、④），對廖細明、劉碧枝、王焜明、陳林盛等人而言，均無證據能力（見原判決第十八頁第十六至十八行），惟又於判決內引用其等於警詢之證詞，資為陳林盛等人成立犯罪之依據（見原判決第六十一頁第二十三至二十七行）。則原判決援引上揭規定逕認該等分析意見書具有證據能力，並採用前揭證人於警詢時已被認定並無證據能力之證言，所為證據之取捨，是否與證據法則無違，亦有再事研求之餘地。綜上，以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於陳林盛、賴憬諺、王榮恕、胡雲嬌、廖細明、劉碧枝、王焜明部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（大榮水電工程行即劉碧枝、昕和國際實業有限公司）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件大榮水電工程行即劉碧枝、昕和國際實業有限公司所犯違反政府採購法部分，原審係依政府採購法第八十七條第五項、第九十二條論處罪刑。核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。大榮工程行、昕和公司猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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