一○一年度台上字第五二五號｜刑事：貪污｜裁判日期：101 年 02 月 09 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第五二五號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　巫啟后上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年一月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第一一八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵緝字第二四九號，九十二年度偵字第四七一三、五三三四、八七○七、一三六六七號，九十三年度偵字第八○七五、八三○九、八五七四、八九六一、一○三五二、一二一七一號，九十四年度偵字第九二九二、一○一四九、一○四八三號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告巫啟后於民國八十八年四至九月台南市○道○○○路拓寬暨地下街地下停車場新建工程（下稱海安路地下街工程）頂版覆土期間，係台南市政府工務局土木課（下稱土木課）課長同時監督台南市政府和順寮農場區段徵收公共工程（下稱和順寮工程）及海安路地下街工程之施工，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。巫啟后明知於八十八年二月間台南縣境各土石場因違法濫採情形，經台南縣政府勒令全面停採，以及和順寮工程係台南市政府所發包之重大公共工程，有下列諸條件：⑴和順寮工程係需外購大量土方填用，且該工程中先刨除地面良質壤土應集中堆置，以供覆土整地時，再回填供植栽使用；⑵另外運之廢土亦不得做為他工程之填方使用，即無多餘土方可外運供地下街工程使用；⑶工地內原有土方為台南市政府所有，故不可能將土方外運。然卻因市長張燦鍙要求儘速路面覆土通車之壓力，於八十八年四月二十八日至五月十二日每週三之工地會議中，私下達成協議使用黃義明及葉春郎所提供之土方。巫啟后明知工程用土需有土方來源證明（下稱土源證明，俗稱土牌），且因外界質疑海安路地下街填土之土方來源，巫啟后即於八十八年五月十九日利用代理局長陳福元主持海安路地下街工程工地會議時決議「覆土之土質以建設局開闢公園之標準，其來源應有合法之採土證，最好單一土源以便掌握土源。」之會議結論，要求承攬該路面覆土工程之萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）提供土源證明。故海安路地下街土方應先由承包商提報合法土源證明，經審核通過再由監造單位派員會同承包商至所申報土石區所在地取土樣檢驗，俟檢驗土質合乎規定後，承包商始可進土填用，巫啟后與黃竹芳（此部分業經判決無罪確定）竟昧於上開會議結論，基於圖利黃義明及萬裕公司之故意，明知萬裕公司尚未申報土源證明，及土壤試驗報告尚未送負責設計監造之漢茵工程顧問股份有限公司（下稱漢茵公司）及台南市政府審核前，以及該工程土方初期來自和順寮工程原有工地土方，卻不予以制止，在八十八年五月二十日前，葉春郎已將和順寮工區內之土方運進海安路地下街施作後，萬裕公司方要求葉春郎提供土源證明，葉春郎即向譚立禮及黃義明轉知，譚立禮在黃義明指示向巫啟后以電話反應萬裕公司轉達台南市政府要求提供土源證明時，巫啟后竟要譚立禮設法自台南縣取得像和順寮工程一樣的任何一張土源證明混充，不論是否實際進土來源相符，譚立禮原以為巫啟后會同意以其他方式為其解決困難未果，乃告知黃義明巫啟后之要求，黃義明即要譚立禮找其友人郭建志借用其名下「志成砂石行」申辦之台南縣政府核發之土石採取許可證（地點：台南縣東山鄉○○段大庄小段三四七之二及之四號），譚立禮取得該土石採取許可證之影本後提出萬裕公司於八十八年六月一日以施工備忘錄向監造之漢茵公司及台南市政府核備，惟渠等自始未曾實際由上開所申報台南縣東山鄉○○段大庄採土場取土，黃竹芳明知上開土方來源為和順寮工地而非台南縣東山鄉○○段之土場，且該土場土方在禁採狀態，竟承前開圖利黃義明及萬裕公司之犯意，在廖國宏簽具「本工程覆土來源係採與和順寮相同土源（即後附東山鄉○○段），前檢送之土樣報告上未予註明，特此說明」之意見後，於同年六月十日僅簽具「土樣報告請萬裕公司在提出以便查驗」後，即在前開施工備忘錄上予以同意報核。黃義明、譚立禮共竊取和順寮工程土方（鬆方二萬二千四百二十立方公尺）含後來找李金約幫忙處理係向台南市政府申報取自仁德鄉崁子頂重劃區土方（鬆方二千九百四十立方公尺）共計二萬五千三百六十立方公尺，並以鬆方每立方公尺新台幣（下同）二百三十元售予萬裕公司，合計金額為五百八十三萬二千八百元（來自和順寮部分為五百十五萬六千六百元），萬裕公司以前述土方於第六十三期及第六十八期向台南市政府辦理估驗，巫啟后基於圖利黃義明及萬裕公司之犯意，率予估驗過關，總計估驗數量共二萬一千九百七十五點五六立方公尺（實方），單價為每立方公尺三百零九點七元，萬裕公司圖得不法利益為六百八十萬五千八百三十點九元。因認巫啟后此部分犯行犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌（含刑法第二百十三條之公文書登載不實罪）等語。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告上開圖利部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已依卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：㈠被告係台南市政府工務局土木課課長，同時監督和順寮工程及海安路地下街工程，明知工程用土需有土源證明，竟昧於八十八年五月十九日海安路地下街工程工地會議結論，基於圖利黃義明及萬裕公司之故意，明知萬裕公司尚未申報土源證明，及土壤試驗報告尚未送漢茵公司及台南市政府審核，以及該工程土方初期來自和順寮工程原有工地土方，卻不予以制止，被告明知海安路地下街覆土工程由黃義明承攬施作，卻以非法方法違背法令，使黃義明從和順寮農場運土至海安路地下街工程，應認已使對方取得不法之利益，而成立公務員對於主管或監督之事務，直接圖利之犯行，至被告是否明知黃義明所載運土方是否合法，與被告之圖利犯行無關。原判決認本件並無證據足資證明被告是否明知黃義明所載運土方是否合法，自不得遽認被告明知黃義明竊取和順寮工區內之土方，而仍同意於海安路地下街工程使用，而為被告無罪之諭知，有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡被告係台南市政府工務局土木課課長，明知對於台南市區內之公共工程之施作僅有監督之權，得悉黃義明因承攬和順寮工程而掌握大量山坡地土方，並欲承攬海安路地下街覆土工程，竟利用其擔任土木工程課課長之權限，藉由每週三召開之工地會議之名，實際主導干涉承包廠商有關覆土之土方來源、土質等材料內容，以利黃義明順利取得承攬相關覆土工程，堪以認定被告圖利黃義明之犯行。原判決對上開事證置之不理，其取捨證據職權之行使，有違證據法則。㈢被告既辯稱會從和順寮農場運土至海安路地下街施工，是因為海安路地下街工程致中正路不通好幾年，張燦鍙市長上任後接受陳情而指示要在六月底完成通車，那時台南縣政府已經禁止採取山土，市長總顧問周叔夜指示要研究從何處取得土源，每次會議周叔夜一定到場，周叔夜代表市長，會議要經過周叔夜的宣示同意，工程才可以進行。有關海安路工程施工方式或相關事情，均要請示周叔夜，經周叔夜做決定後，業務單位才能推動云云。則周叔夜之證詞顯與被告之辯詞是否可信有重大關係，且非不易調查或不能調查，原審未依法加以調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。按㈠取捨證據及證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。查原判決說明：海安路地下街工程欲達成張燦鍙市長政策性指示，即於八十八年六月底進行通車，事涉相關工程變更事宜，故於八十八年一月初起每週三均在海安路地下街所設工務所召開會議討論相關事宜，並分別於八十八年四月十四日、二十一日、二十八日、同年五月五日、十二日、十九日會議中，商討有關覆土工程部分。而由上開會議紀錄及郭炎塗之證述可知，會議由陳福元或被告主持，參與人員包括市府（工務局人員）、營造廠商（萬裕公司）、監造單位（漢茵公司）、市政府顧問（周叔夜）等，對相關問題一併討論，並於會後將會議結論紀錄公文呈請核准後，以正式公函行文營造廠商、監造單位及顧問室，係屬合議制，且會議紀錄亦需經簽核流程，難認被告藉由代理主持開會即自行提出有關覆土材料部分之土質需求要「單一土源」及「建設局開闢公園標準」之要求，並逕自決定之。又被告僅得悉黃義明所載運供海安路覆土工程使用之土方部分來自和順寮工區，並無證據足認被告明知黃義明所載運土方係其合法購得供和順寮工地使用之山坡土方，或黃義明竊取自和順寮工區內之土方，亦無從認定被告明知黃義明竊取和順寮工區土方而仍予以同意於海安路地下街工程覆土使用。況海安路地下街覆土工程由黃義明借「建成工程行」名義，於八十八年五月三日與萬裕公司簽訂承攬契約，已談妥土方金額，並未要求提出土方來源證明，而係於八十八年五月十九日海安路召開工地會議時，由黃竹芳（土木課技士）提出需有土方來源證明後，始由黃義明指示提出「志成砂石行」之台南縣政府土石採取許可證影本，提出漢茵公司轉交台南市政府。黃義明與萬裕公司洽談海安路覆土工程，均以和順寮工區○○○○路地下街為依據，並據此呈報漢茵公司審核，再與台南市政府進行議價，並未另以前開台南縣政府土石採取許可證之土場作為議價標準，亦難遽認被告明知黃義明竊取和順寮工區內土地原有土石後載運至海安路地下街進行覆土工程，仍予以估驗過關，而圖利黃義明或萬裕公司，自不能據以認定被告有圖利或公文書登載不實之犯行。原判決此部分所為論述，核與經驗、論理法則無違，要屬原審證據取捨及判斷職權之適法行使，並無上訴意旨㈠、㈡所指之違誤。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查可能性及必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或不能調查，自欠缺調查之可能性或必要性，原審未為無益之調查，並無違法之可言。原判決理由已敘明依據海安路地下街工程工地會議紀錄及郭炎塗之證詞，該工程之施工方式、所需覆土材料及土源證明等，均經會議討論做出結論，並簽呈核定，正式發文各營造廠及監造單位與顧問室等語，所證明之事項已臻明確，且檢察官於原審審判期日亦陳稱已無證據請求調查（見原審卷㈡第二七七頁），則原審未傳喚周叔夜，未再為無益之調查，於法並無不合，上訴意旨㈢所指，並非適法之第三審上訴理由。查原判決已說明本件公訴人所舉之證據，不足以使法院形成被告有圖利或公務員登載不實犯行之心證，因認被告此部分犯罪尚屬不能證明，而為無罪之諭知，經核於法並無不合。檢察官上訴意旨置原判決所為明確論斷於不顧，對原審調查、取捨證據及證明力判斷之審判職權之行使，任憑己見加以指摘，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之事項再為事實上之爭辯，均難謂為適法之第三審上訴理由，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。另被告被訴收受黃義明一百二十萬元，涉犯收受賄賂及公文書登載不實，經第一審諭知無罪部分（見第一審判決第九九頁至一四七頁，原判決第五二頁第二至十五行），因檢察官未上訴而確定，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年二月九日最高法院刑事第八庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年二月十六日ｍ

最高法院一○一年度台上字第五二五號

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