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最高法院一○一年度台上字第五二五五號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五二五五號上　訴　人　王俊偉 選任辯護人　羅豐胤律師 林志忠律師 上　訴　人　陳拱顯 上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年七月二十六日第二審判決（一○一年度上重訴字第二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一九八○一、一九九○一、二一三八○、二一三八一、二一三八二、二一三八三、二一三八四、二一七四二、二一七四三、二一八四七、二五五一一、二六二四八、二七七六七號、九十九年度偵緝字第一八二四、一八二五、一八二六、一八二七、一八二八、一八二九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、原判決事實欄（下稱事實欄）一所載上訴人王俊偉持槍、彈射殺陳聰敏既遂、殺害黃鴻隆未遂部分： 本件原判決認定王俊偉（綽號牛皮）於民國九十二年十月十八日凌晨，與友人賴建銘等人，在台中市「滾石KTV 」，因細故與陳聰敏所經營「友聯保全股份有限公司」（下簡稱友聯公司）之員工發生衝突，賴建銘遭該公司員工毆打受傷並呈昏迷狀態，吳東皇（已於九十三年十一月十五日另案遭槍殺死亡）輾轉聞訊後，認係陳聰敏率友聯公司員工毆打賴建銘等人，遂心生不滿，引發殺機，圖謀報復陳聰敏。吳東皇與王俊偉、劉文德均明知未經許可，不得持有制式手槍及子彈，竟共同基於殺人及未經許可持有制式手槍、子彈之犯意聯絡，由吳東皇先於九十二年十一月中旬某日，在台中市○○區鎮○街五九號住處，交付具有殺傷力之加拿大DAC廠製394型口徑9mm 制式半自動手槍一把（含彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000號）、德國SIGSAUER廠製P228型口徑9mm制式半自動手槍一把（含彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000號）、不詳數量之口徑9mm制式子彈，及不詳門號之行動電話一支予王俊偉，授意王俊偉等候該電話之指示行事。吳東皇另指示劉文德負責尋找陳聰敏之座車及所在地點，並將追查所得之陳聰敏行蹤資料直接以上開電話告知王俊偉，以利王俊偉持用上開槍、彈射殺陳聰敏。王俊偉自斯時起，即與吳東皇、劉文德未經許可，共同持有上開制式手槍及子彈。其後劉文德另覓得具有幫助殺人犯意之郭致祥為其找尋陳聰敏之座車，復出資新台幣（下同）二萬元，要求不知情之尋車業者趙文龍，陪同郭致祥外出處理上開尋車事宜，並告知郭致祥於尋獲陳聰敏之座車時，逕撥打上開吳東皇交付王俊偉之不詳門號行動電話，通知該行動電話持機人（即王俊偉）前往現場。同年十二月五日二十時許，由劉文德聯絡郭致祥及趙文龍，在台中市○○路郭致祥之住處碰面，再於同（五）日二十三時許，由郭致祥搭乘趙文龍所駕駛之小客車，在台中市區尋找陳聰敏使用中之車牌號碼2626－HS號自用小客車（下稱陳聰敏座車）。嗣於翌（六）日凌晨一時三十分許，郭致祥與趙文龍在台中市○○區○○路二段二三號前，發現陳聰敏座車，郭致祥即撥打王俊偉持用之上開行動電話，將陳聰敏之行蹤告知王俊偉。其間，劉文德亦於當日凌晨二時五十九分三十八秒至三時四十八分十三秒之間，以其持用之行動電話接續撥打六通電話予郭致祥持用之行動電話，以利掌控殺害陳聰敏計畫之進行。而王俊偉於接獲郭致祥之通知時，即攜帶上揭吳東皇所交付槍、彈，並聯絡具有幫助殺人犯意之陳文彬，駕駛其所有車牌號碼TI－1998號自用小客車，至台中市○○路尊龍酒店搭載王俊偉，前往郭致祥所稱之陳聰敏座車停車處附近徘徊，等候陳聰敏現身取車。迄當日凌晨四時十分許，郭致祥發現陳聰敏與友人黃鴻隆進入台中市○○區○○路二七號「大眾小吃店」吃宵夜，旋即再撥打電話聯絡王俊偉，王俊偉獲悉陳聰敏座車之確切位置後，陳文彬即搭載王俊偉前往，並將所駕駛之自用小客車停放在「大眾小吃店」對面路旁。當日凌晨四時四十分許，陳聰敏與黃鴻隆步出「大眾小吃店」，正欲上車之際，陳文彬即依王俊偉之指示，迅速駕車逆向駛入對向車道，而將車暫停於陳聰敏座車左後方，並由王俊偉雙手持槍自左後車門下車。王俊偉明知陳聰敏及黃鴻隆併肩步行，距離甚近，若朝陳聰敏所在位置開槍射擊，黃鴻隆不僅可能趨前制止格擋，亦將近距離目睹其面容而敗露身分，惟因王俊偉眼見機不可失，竟超出其與吳東皇、劉文德之犯意聯絡與犯罪計畫，單獨臨時另行萌生將黃鴻隆一起殺害之犯罪故意，而以雙手分持上開二把制式手槍，朝陳聰敏及黃鴻隆身體、四肢部位接續射擊十五發子彈，陳聰敏身中八槍，黃鴻隆身中四槍，雙雙倒地。陳聰敏因而受有右肺上、中、下葉貫穿創、右胸腔內大量出血、右心房及右心室貫穿創、心包膜破裂併心臟貫穿出血、十二指腸上方貫穿創、小腸多處貫穿創、肝臟貫穿創大量出血、左手及右手貫穿創、右大腿槍傷等傷，黃鴻隆因而受有肺部穿刺傷合併血胸、右前臂、右足、右鼠蹊部槍傷等傷。經陳聰敏友人賀自強發現後立即報警處理，並於當日凌晨四時五十八分許，將陳聰敏送抵中山醫學大學附設醫院中港分院急診室，惟陳聰敏已無自發性呼吸及心跳，經急救無效，於當日凌晨五時二十八分許，因前揭槍傷導致心臟破裂貫穿、右肺及肝貫穿創，不治死亡；黃鴻隆則於送醫急救後倖免於死。王俊偉於案發後，旋由陳文彬駕車載其逃離現場，王俊偉並將前開槍、彈藏置於台中市○○區○○路一段三二一號後方排水溝旁。嗣經警先後於九十三年一月六日查獲郭致祥、劉文德，於同年月十三日查獲陳文彬，經陳文彬帶同員警前往上開槍、彈藏置地點，扣得上開半自動手槍二把、制式子彈六十一顆（嗣經送驗試射六顆）等情。係以證據能力方面，就王俊偉此部分犯行，原判決理由欄所引用相關證人於檢察官偵查時之證詞，均經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，自均有證據能力。又卷附之關於王俊偉此部分犯行之其他傳聞證據，因王俊偉及其辯護人表示同意具有證據能力，經審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，應具有證據能力。再者，原判決關於王俊偉此部分犯行，所引用之診斷證明書，係屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，應具有證據能力。另內政部警政署刑事警察局就王俊偉此部分犯行被查扣之槍枝、子彈予以鑑定，所出具之書面鑑定報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長指示，送請該局進行鑑定所得結果，並均載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第一百五十九條、第二百零六條之規定，自得作為證據。此外，王俊偉此部分犯行被查扣案之槍、彈，係員警依據法定程序進行查扣，證據取得程序並無不法可言；而相關現場照片及通聯紀錄，均為機械作用，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，上揭證據既無違法取得之情形，應具有證據能力。又實體方面，上開事實，業據王俊偉於警詢及偵查中坦承不諱，復經被害人陳聰敏之妻林美伶及被害人黃鴻隆指訴甚明，並據證人陳文彬、劉文德、郭致祥、趙文龍就其等所見聞上揭各相關情節證稱甚詳；另據證人賀自強證述，其在場聽聞類似鞭炮聲響後，隨即見到黃鴻隆中槍並要求送醫之經過甚明。而陳聰敏確係遭槍傷，致其心臟破裂貫穿、右肺及肝貫穿創，於九十二年十二月六日凌晨五時二十八分許不治死亡，經法醫師解剖所見，陳聰敏全身共有八個射入口、三個射出口，尚有五顆彈頭存留在體內，其因而受有右肺上、中、下葉貫穿創、右胸腔內大量出血、右心房及右心室貫穿創、心包膜亦破裂形成心臟貫穿出血、十二指腸上方貫穿創、小腸多處貫穿創、肝臟貫穿創大量出血、左手及右手貫穿創、左大腿槍傷等傷，其右頸部由上往下二發子彈造成之盲管射創（射入口各為一點五公分、一點二公分），射穿心臟、右肺臟、肝臟大量出血死亡等事實，亦經檢察官督同法醫師相驗、解剖並鑑定死因屬實，製有相驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、解剖紀錄可稽。黃鴻隆亦受有四處槍傷，以致肺部穿刺傷合併血胸、右前臂、右足、右鼠蹊部均有槍傷等情，亦有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書可考。再者，證人陳文彬於九十三年一月十三日，帶同員警前往台中市○○區○○路一段三二一號後方排水溝旁，起出上述半自動手槍二把及制式子彈六十一顆（嗣經送驗試射六顆，剩餘五十五顆），經警予以查扣，有扣押筆錄、扣押物品目錄表可參。又上開槍、彈及案發現場所採跡證，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為上揭槍、彈均具殺傷力，上開送鑑槍枝試射彈殼、彈頭，經與陳聰敏遭槍擊案現場彈殼、彈頭比對結果，認係上揭槍枝所擊發，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書可稽。此外，有中山醫學大學附設醫院中港分院急救證明書、通聯紀錄、陳文彬帶同員警起獲槍彈之照片可佐。並參酌殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。查王俊偉係持殺傷力極為強大之二把制式半自動手槍，朝被害人陳聰敏、黃鴻隆之身體及四肢部位分別射中八槍、四槍，不僅重創陳聰敏之心臟、右肺臟、肝臟，及黃鴻隆肺部等重要維生器官，甚且由陳聰敏右頸部自上朝下射擊二發子彈，另黃鴻隆之胸部亦遭王俊偉持槍直接射擊命中，受有穿刺傷並造成血胸。且王俊偉復於第一審審理時自承：伊當時知悉陳聰敏旁邊有另一名年輕人等語，顯見王俊偉當時清楚認知黃鴻隆之所在位置，應無可能純粹出於打擊錯誤或一時失手以致誤傷被害人黃鴻隆而不自知，自不得僅因王俊偉與黃鴻隆素不相識且無怨隙，即謂王俊偉並無殺害黃鴻隆之直接故意。是依王俊偉所持兇器種類、下手之重、槍擊部位等情綜合以觀，王俊偉上開持槍射擊行為確係基於殺人直接故意甚明等情，足以認定王俊偉有上開持槍殺害陳聰敏既遂及殺害黃鴻隆未遂犯行，為其所憑之證據及認定之理由。並敘明王俊偉與共犯吳東皇、劉文德最初計畫殺害之對象僅陳聰敏，而不及於案發當時突然現身於陳聰敏旁側之黃鴻隆，難認吳東皇、劉文德對於王俊偉開槍射殺黃鴻隆未遂乙節早有預見或認知。而按共同正犯在其合同意思範圍內所為之行為，固皆應負責，但有逾越其範圍者，對於逾越部分，其他共犯不負其責，是以王俊偉依其所見之情勢發展，臨時起意而將黃鴻隆亦列為射殺目標，就此部分業已超出王俊偉與吳東皇、劉文德原先之犯罪謀議與計畫，應由王俊偉獨自負責。至王俊偉於第一審、原審所辯，伊原本只是要朝陳聰敏之腿部開槍，並非計畫殺人行兇，亦不知陳聰敏身旁之年輕人有無中槍，黃鴻隆部分係打擊錯誤之結果，伊與黃鴻隆素不相識且無嫌隙，主觀上並無殺害黃鴻隆之意圖，客觀上行為之目標亦鎖定陳聰敏，對黃鴻隆受子彈波及僅具預見可能性，至多為有認識之過失，應僅成立過失傷害罪云云，為卸責之詞，不足採信，亦於判決理由內詳予指駁及說明。核王俊偉所為上開犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪，及刑法第二百七十一條第一項之殺人既遂罪、同條第二項、第一項之殺人未遂罪。王俊偉就上開所為未經許可持有手槍、子彈及殺人既遂犯行，與吳東皇、劉文德有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。王俊偉係以一行為，同時觸犯未經許可持有手槍罪、未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從較重之未經許可持有手槍罪處斷。其所犯上開殺人既遂罪及殺人未遂罪，屬於單一行為侵犯數個生命法益之想像競合犯，應從較重之殺人既遂罪處斷。查九十五年七月一日刑法修正施行後，業已刪除原刑法第五十五條有關牽連犯之規定，而王俊偉上開所犯未經許可，持有手槍，及殺人既遂間，具有修正前刑法第五十五條所規定方法結果之牽連關係，而如依新法，應論以數罪併罰，經比較新舊法結果，應以舊法之規定有利於王俊偉，故依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之殺人既遂罪處斷。第一審判決適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、（修正前）第五十五條、第二百七十一條第一項、第二項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款等規定，審酌王俊偉手持雙槍射殺被害人陳聰敏致死、射殺被害人黃鴻隆而未致死，其手法兇殘，態度從容，不因明知將剝奪他人生命或可能傷及無辜而有所遲疑，足見其將人命視若草芥，亦對國家刑事法律之森嚴制裁毫無忌憚，主觀惡性殊值非難。又王俊偉係實際執行殺人任務之角色，其重要性與可責性僅次於隱身幕後指揮支配之吳東皇，與單純居於聯繫、找人及通報任務之共犯劉文德，無從等同視之。從而，縱然劉文德於另案確定判決中諭知有期徒刑十六年之刑期，但與王俊偉涉案情節相較顯有差異，自毋庸受限於該案所宣告主刑種類或徒刑期間長短之拘束。再者，刑罰之存在，除回應被害之一方或廣大民眾對於應報思維之強烈期待，亦在於秉持人性本善之精神，強調教化矯正之積極作用。王俊偉涉犯此部分殺人罪時，係十九歲以上未滿二十歲之未成年人，年紀尚輕，自律負責精神仍待養成，亦乏充裕時間觀察其性向發展，即已涉犯本件殺人重罪，其後固然再有多件刑案不斷堆疊，然其當時已因此部分犯行逃亡在外，基於避免追緝而有各項犯罪，恐係當時境遇使然，尚難遽謂僅有將其判死一途，方為司法體制或法律制度之價值所在等一切情狀，量處王俊偉無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，以昭烱戒；且認上揭扣案之半自動手槍二把，及送鑑定後剩餘子彈五十五顆係違禁物，均依法宣告沒收。認事用法並無不合。原審且審酌王俊偉就此部分，已於一○一年四月十日，與被害人陳聰敏之家屬達成和解，賠償其家屬四百萬元，有和解書可稽，並經被害人之家屬林美伶陳述明確。又王俊偉雙手持雙槍同時槍擊陳聰敏、黃鴻隆，造成一死一傷，復為達殺害陳聰敏之目的，不惜濫殺無辜之黃鴻隆，惡性及情節均甚重大等情，故認第一審判決量刑亦屬允當。因而維持第一審就上開部分之判決，駁回檢察官及王俊偉就該部分在第二審之上訴。經核於法尚無違誤。復查檢察官於起訴書及第二審上訴書中，均載述求處王俊偉死刑之理由，原審審判長已使檢察官、王俊偉及其辯護人各就科刑範圍表示意見而互為辯論，其辯護人並分就王俊偉之年齡、品行、智識程度，犯罪後態度等情為辯論，而認王俊偉罪不及死，應予以從輕量刑，已充分保障王俊偉之辯護權，有審判筆錄及刑事辯護意旨狀可考。王俊偉就上開部分之上訴意旨略稱：（一）其為上開行為時，並無累犯之紀錄，於當時係聽令於尚未身亡之吳東皇，於整起犯罪事件中僅為執行工具。又陳聰敏將健全人士重傷成植物人，確實有錯在先，其當時未滿二十歲，年輕氣盛，目睹友人被陳聰敏下重手成殘，受有刺激，其動機與目的係出於吳東皇之指令及了結江湖恩怨，並非無端生事。且於案發後對自己行為極為後悔，已與被害人陳聰敏之家屬達成和解，並賠償四百萬元。再者，共犯劉文德為累犯，渠非僅客觀上有聯繫、找人及通報之行為分擔，主觀上亦參與謀議犯罪計畫，而原審未就其科刑資料詳予調查明白，致劉文德僅受有期徒刑十六年之宣告，而其被判處無期徒刑，有違量刑之平等原則。（二）黃鴻隆部分係打擊錯誤之結果，其與黃鴻隆素不相識且無嫌隙，主觀上並無殺害黃鴻隆之意圖，客觀上行為之目標亦鎖定陳聰敏，對黃鴻隆受子彈波及僅具預見可能性，至多為有認識之過失，應僅成立過失傷害罪等情。經核本件關於王俊偉持槍射殺陳聰敏既遂、黃鴻隆未遂部分，其上訴意旨所云，或為單純事實上之爭執，或係對原審法院認事採證暨量刑職權之適法行使，及已說明論斷之事項，專憑己見，任意指摘，其此部分上訴俱非有理由，應予駁回。 二、事實欄二所載王俊偉殺害陳錦福未遂、事實欄五之（一）所載王俊偉共同未經許可，持有手槍、子彈（指共同持有蔣政修所持貝瑞塔九二手槍、子彈部分）、事實欄六所載王俊偉對吳明勳擄人勒贖既遂及對周郁甯強盜自用小客車既遂、事實欄九所載王俊偉、上訴人陳拱顯槍殺王德國未遂、事實欄十三所載王俊偉未經許可，寄藏槍、彈部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為王俊偉有事實欄二所載殺害陳錦福未遂、事實欄五之（一）所載共同未經許可，持有手槍、子彈（指共同持有蔣政修所持貝瑞塔九二手槍、子彈部分）、事實欄六所載對吳明勳擄人勒贖既遂及對周郁甯強盜自用小客車既遂、事實欄十三所載寄藏槍、彈犯罪事實，及王俊偉、陳拱顯有事實欄九所載共同槍殺王德國未遂犯罪事實，因而撤銷第一審關於王俊偉持制式手槍及子彈對陳宗文擄人勒贖未遂（即第一審判決事實欄五之（一））部分之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前牽連犯之規定，從一重論處王俊偉共同未經許可，持有手槍罪刑，並為相關從刑之諭知；暨維持第一審依想像競合犯、數罪併罰，及修正前牽連犯之規定，分別論處王俊偉共同殺人未遂（共二罪）、共同意圖勒贖而擄人，暨未經許可，寄藏自動步槍各罪刑，並為相關從刑之諭知，及依想像競合犯之規定，從一重論處陳拱顯共同殺人未遂（累犯）罪刑，並諭知相關從刑部分之科刑判決，駁回檢察官及上訴人等此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。王俊偉就此部分之上訴意旨略以：（一）其並未與林枝樑等人謀議槍殺陳錦福，至多僅因作案用之槍枝及代步車輛為其所交付，而成立幫助犯，其並非殺害陳錦福未遂之共同正犯，乃原審就林枝樑之陳述未詳加調查究明，而認其有共同殺害陳錦福未遂犯行，自屬違法。（二）其係出於與吳明勳商討吳東皇生前期貨投資，利益分配事宜，並無擄人勒贖之犯意，至於強盜周郁甯之車輛一事，與其無關。乃原審就吳明勳、蔣政修、蔡鎮鴻、洪志和、吳陸宇等之供述，未詳予調查審酌，而認其有共同對吳明勳擄人勒贖既遂，及共同對周郁甯強盜自用小客車既遂，要屬違法。（三）其於台灣台中地方法院九十八年度訴字第二七五七號案另案判決所認定之犯罪事實，其中其於九十六年十月間，在恐嚇信內置入制式子彈二顆，用以向紀安家恐嚇取財未遂，該二顆子彈與本件事實欄十三所載其未經許可，寄藏之槍、彈，屬同一次受吳東皇所託同時寄藏之子彈，故事實欄十三所載其未經許可，寄藏槍、彈部分，為該案確定判決效力所及，應為免訴之判決。（四）事實欄六載述其與蔣政修、蔡鎮鴻等人強盜周郁甯之自用小客車，係欲以該車駛往吳明勳住處，作為載運被擄人之運輸工具，則縱認其成立共同擄人勒贖罪及加重強盜罪，應有修正前刑法第五十五條牽連犯之適用，乃原判決理由欄論以數罪併罰，要有未合。（五）縱認陳拱顯開槍射擊王德國，係出於其等間之計畫，然該計畫之範圍僅限於射擊王德國之「腳」，是陳拱顯獨立之犯意，即等待王德國上車，朝渠胸、腹等部位射擊部分，實已超越原計畫射擊王德國之「腳」之範圍，乃原審就陳拱顯之陳述未詳加調查審認，而認其須就陳拱顯殺害王德國未遂之行為，負共同正犯之責，亦屬違法各云云。陳拱顯就此部分之上訴意旨略以：（一）其於原審一○一年二月二十日行準備程序時，尚未選任辯護人，惟受命法官未指定辯護人或律師為其辯護，事後亦未再補行準備程序，即逕將準備程序終結，顯未合法進行準備程序即行審判，要有未合。（二）其原本只想要找王德國理論，並無傷害王德國之意圖，惟當其靠近王德國座車之左後方時，突然發現王德國朝向副駕駛座取物，疑似要拿槍枝對其攻擊，又恰巧有不明之車輛靠近，情況危急，復因其對手槍之結構不甚瞭解，在慌亂之際，一時緊張而誤觸扳機，瞬間朝駕駛座之角度向下連續擊發九發子彈，才導致王德國中槍受傷，其並無殺害王德國之犯意。其槍擊王德國，純基於其個人與王德國間之細故恩怨，所為之誤傷行為，與王俊偉無關，王俊偉並非共犯。其作案時所駕駛之車輛雖係向王俊偉所借用，惟目的係作為個人代步及接送家人之用，而作案用之手槍，亦無證據顯示係由王俊偉所提供，乃原審就其與王俊偉之陳述，及其於台灣台中地方法院檢察署所受測謊鑑定，暨林新醫院就王德國之急診病歷記載等未詳予調查釐清，而認其與王俊偉共同殺害王德國未遂，自屬違法。（三）原判決認其所犯殺人未遂罪、收受贓物罪、行使偽造特種文書罪，應予分論併罰，而未論以裁判上一罪關係，亦有未合各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原判決依憑王俊偉、陳拱顯不利於己之部分陳述，及證人陳錦福、司佳韋、王元霖、林枝樑、蔣唐緯、游炎明、陳碧茹、蔣政修、蔡鎮鴻、吳陸宇、陳宗文、吳明勳、周郁甯、洪志和、楊偉齊、紀美如、王德國、鄭如芳、余華國之供證；復佐以卷附之陳錦福遭槍擊案現場照片、監視錄影畫面翻拍照片、火燒車現場照片、彰化縣警察局彰化分局關於陳錦福遭槍擊案勘察報告、火燒車現場勘察報告、彰化縣警察局刑案勘察報告、財團法人彰化基督教醫院關於陳錦福之診斷書、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、洪志和承租車牌號碼YY－9072號小客車之租賃契約書、蔡鎮鴻承租車牌號碼3028－HT號小客車之租賃契約書、林新醫院關於王德國之診斷證明書、急診病歷、王德國遭槍擊案發現場暨路口監視錄影畫面翻拍照片等證據，及扣案之如原判決附表一所示槍、彈等；並參酌：（一）彰化縣警察局刑案勘察報告所示陳錦福遭槍擊部分，共發現有十九處射入孔，其彈著點皆位於車身左側，並集中於駕駛座外側車門附近，車內駕駛座腳踏墊處及右前座椅上發現血跡，車內亦發現多處彈孔。又陳錦福因受槍擊，而受有左側第九肋骨骨折、全身多處槍傷併脾臟穿刺傷、臉部多處槍傷、右足第一至第四蹠骨開放性骨折等傷。則聽命於王俊偉指示，而向陳錦福開槍射擊之林枝樑，當時係朝坐在車內駕駛座之陳錦福連續射擊十九發子彈，並造成陳錦福臉部、左胸、脾臟、右足等處均有明顯槍傷痕跡。依其使用之犯罪工具為殺傷力強大之制式步槍，並朝陳錦福上開生命重要維生部位連續射擊十九發子彈，足見林枝樑係聽命於王俊偉之指示，而基於殺人犯意槍擊陳錦福。（二）陳拱顯自承對於王德國開槍當時，與王德國相距僅有二至三步，距離已甚接近，以一般短槍之火力及有效射程觀察，應可預見子彈輕易穿透車門上方玻璃或下方鋼板，而足以對車內之射擊目標造成重創。且陳拱顯又係朝被害人王德國之胸、腹部等重要身體部位射擊多發子彈，稽之陳拱顯所持兇器種類、槍擊當時所瞄準之身體部位、與王德國相距甚近而顯著降低誤差失準之風險，及射擊子彈數量多達九發等情，足見陳拱顯確依王俊偉之指示，而基於殺人犯意持槍射殺王德國甚明等情。資以認定王俊偉確有上開如事實欄二所載，與司佳韋、王元霖、林枝樑共同殺害陳錦福未遂；如事實欄五之（一）所載，與蔣政修、蔡鎮鴻、吳陸宇共同未經許可，持有手槍、子彈（指共同持有蔣政修所持貝瑞塔九二手槍、子彈部分）；如事實欄六所載，與蔣政修、蔡鎮鴻等人共同對吳明勳擄人勒贖既遂、共同對周郁甯強盜自用小客車既遂；暨如事實欄十三所載寄藏槍、彈犯罪事實；及王俊偉、陳拱顯確有上揭事實欄九所載，共同持槍、彈殺害王德國未遂犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。並對於王俊偉辯稱：（一）伊並未與林枝樑等人謀議槍殺陳錦福，至多僅因作案用之制式步槍及代步車輛為其所有，而成立幫助犯，並非殺害陳錦福未遂之共同正犯。（二）伊只是要找陳宗文談事情而已，不清楚蔣政修、蔡鎮鴻有攜帶槍枝下車，伊始終待在車上而未下車。（三）伊係出於與吳明勳商討吳東皇生前期貨投資，利益分配事宜，並無擄人勒贖之犯意，至於強盜車輛一事，與伊無關。（四）伊與王德國之間並無仇怨，先前亦未曾謀面。陳拱顯要去開槍射殺王德國之前，曾經前來向伊借槍，當時陳拱顯表示曾遭王德國「漏氣」，所以要向伊借M16 步槍。伊因擔心屆時又會將案件算到伊頭上，故不願出借步槍給陳拱顯。至於陳拱顯向伊借槍之前，已在九十九年一、二月間先向伊借車使用，借車當時陳拱顯並未提到其與王德國之間有何過節，借車目的只是單純滿足陳拱顯用車之需求而已。後來陳拱顯並未歸還該車，直到九十九年五月間伊向陳拱顯要車，陳拱顯才提到曾經駕駛該車去向王德國開槍，伊聽聞後就叫陳拱顯將該車處理掉，否則伊會遭受連累，但陳拱顯如何處理該車伊並不清楚。而陳拱顯之前也有跟過吳東皇，至於吳東皇生前是否有交付什麼物品給陳拱顯，伊並不清楚。伊在九十九年八月二十四日於警詢及偵查中所述，是因為想把事情攬下來，伊認為警察會追查車輛下落，希望追查到伊這邊就好，不要查到陳拱顯才這樣說，故當時所述並非實情各云云；及對於陳拱顯辯稱：伊並無殺害王德國之意思，載伊前往向王德國開槍所用之車輛，係伊在九十九年二月向王俊偉借用，伊原本只是單純基於開車代步之目的。直到九十九年五月間，王俊偉向伊要車，伊才將駕駛該車朝他人開槍之事告知王俊偉，王俊偉表示這樣會害到他，但是如果發生事情，就把責任推給他，因為王俊偉已經犯很多罪，不差這一項罪名。伊原本想要將責任推給王俊偉，故在警詢時供稱是王俊偉指使伊向王德國開槍等語，但該部分之供述並非實情。伊向王德國射擊所用槍枝，係吳東皇生前與伊一同至沙鹿公墓附近之廟宇後方藏放，直到伊要向王德國開槍前，約在九十九年三、四月間，伊才將上開槍、彈取出並稍微進行保養。先前伊雖向王俊偉借長槍，並表明是要掃射王德國所駕車輛，但王俊偉並未允諾借槍云云，認不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明陳拱顯所犯殺人未遂罪、收受贓物罪、行使偽造特種文書罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。次查原審未認王俊偉另於台灣台中地方法院九十八年度訴字第二七五七號案，用以向紀安家恐嚇取財未遂之子彈二顆，與本件事實欄十三所載其未經許可，寄藏之槍、彈，屬同一次受吳東皇所託同時寄藏之子彈，此屬事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂有違法情事。復按判決有誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤者，或其正本與原本不符者，法院得以裁定更正之，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。且依大法官會議釋字第四十三號解釋，於刑事裁判有文字誤寫，而不影響全案情節及判決本旨時，法院得參照上開規定予以裁定更正。本件第一審判決事實欄六及原判決事實欄六均載述，王俊偉與蔣政修、蔡鎮鴻等人於九十五年三月十八日，共同強盜周郁甯之自用小客車，係欲以該車駛往吳明勳住處，作為載運被擄人吳明勳之運輸工具（見第一審判決第十五頁第十九至二五行、第十六頁第三○行至第十七頁第三行、原判決第十五頁第十九至二二行、第十六頁第十至十三行）。且第一審判決理由欄及原判決理由欄均已說明，九十五年七月一日刑法修正施行後，業已刪除原刑法第五十五條有關牽連犯之規定，而王俊偉所犯上開加重強盜罪及擄人勒贖罪，具有修正前刑法第五十五條所規定方法結果之牽連關係，而如依新法，應論以數罪併罰，經比較新舊法結果，應以舊法之規定較有利於王俊偉，故依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之擄人勒贖罪處斷（見第一審判決第一五七頁第二至十一行、原判決第一四一頁第二三行至第一四二頁第四行）。第一審判決主文爰就之從一重論處王俊偉共同擄人勒贖罪刑，原判決並予維持第一審此部分判決，顯見第一審判決及原判決之判決本旨，均認王俊偉所犯上開二罪，有修正前刑法第五十五條所規定方法結果之牽連犯關係，而從一重之擄人勒贖罪處斷，核無不合。雖第一審判決第一六七頁及原判決第一五三頁另記載，「王俊偉就上開所犯加重強盜罪及擄人勒贖罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰」，惟此顯屬誤寫，原審法院已於一○一年八月二十三日予以裁定更正，其此項裁定更正係有利於王俊偉，且並不影響全案情節及判決本旨，經核尚無不合。又查準備程序非可取代審判期日應為之訴訟程序，是辯護人苟依法於審判期日到庭為被告辯護，縱於準備程序無辯護人參與行準備程序，尚難逕執為上訴第三審之合法理由。本件陳拱顯於原審已選任辯護人為其辯護，該選任辯護人並於審判期日依法為其辯護，且提出辯護意旨書，有審判筆錄及陳拱顯之選任辯護人之辯護意旨書在卷可稽，故並無妨礙陳拱顯訴訟防禦權之行使情事。上訴人等就此部分之上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事暨量刑職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人等上開部分之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認王俊偉就事實欄五之（一），牽連犯刑法第三百四十七條第四項、第一項預備擄人勒贖罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，其牽連之重罪（未經許可，持有手槍）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之部分，即無從審究，應併予駁回。 三、事實欄九所載陳拱顯行使偽造特種文書、收受贓物部分： 查事實欄九所載陳拱顯行使偽造特種文書、收受贓物部分，原審維持第一審關於論處陳拱顯犯刑法第二百十六條、第二百十二條行使偽造特種文書罪刑（共二罪），及論處其犯刑法第三百四十九條第一項收受贓物罪刑部分之判決，駁回陳拱顯該部分在第二審之上訴，經核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳拱顯上揭部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。 四、原判決關於王俊偉所犯其餘不得上訴第三審部分，業據王俊偉於第三審上訴理由狀陳明該部分不在上訴之列，並經原審法院移送執行，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 十 月 十二 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 李 錦 樑 法官 宋 明 中 法官 吳 三 龍 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十二 日K 附錄論罪科刑法條： 刑法第二百七十一條 殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。