一○一年度台上字第五二六八號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：101 年 10 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五二六八號上　訴　人　范英誠選任辯護人　陳俊隆律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第二七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二三○三八、二三○三九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠持有毒品之原因不止一端，或係基於有償販賣、無償轉讓，或為施用之目的或僅單純持有，且施用毒品者為供己或與他人共同施用，一次大量購入，以取得較優之價格，亦與社會常情無違。本案就上訴人范英誠持有系爭愷他命，是否基於販賣之意圖，並無證據證明，況本案未查得一般意圖販賣需用之帳冊或相關磅秤、分裝袋等，復無監聽譯文及任何買家指述上訴人有販賣之意圖，原判決徒以上訴人所購入愷他命毒品之數量，即推測上訴人有營利販賣之意圖，有認定事實不依證據，及違背經驗及論理法則之違法。㈡原判決就上訴人何時改變其意念而萌生販賣營利之意圖，及意念改變之原因為何等，均未於事實欄詳加認定明白記載，又未說明憑以認定之證據及理由，顯有判決不備理由之違法。㈢上訴人持有系爭愷他命之目的在於本身施用，為便於攜帶，及免遭警查緝之風險，而予分裝，要屬當然，縱因上訴人施用數量未定，亦非必有販賣之意圖；且毒品是否受潮，更與上訴人有無販賣之意圖無涉，況系爭愷他命淨重僅五十六公克，自純供上訴人自己施用。原判決以上訴人用量不固定、愷他命易受潮變質，一般人不致分裝二十二瓶等語，臆測上訴人意圖販賣，亦有認定事實錯誤，及違背經驗及論理法則之違法。㈣原判決僅謂上訴人意圖販賣而持有毒品，但就上訴人是否有營利之意圖，於事實欄既未認定，理由內亦未敘及，有判決不備理由之違法。二、惟查：㈠採證認事，乃事實審法院之職權，倘其對證據證明力之判斷，未違背證據法則或論理法則，復已敘明其據以判斷之心證理由，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。本件原判決認定上訴人為供己施用，向綽號「阿傑」者購入數量不詳之第三級毒品愷他命後，因貪圖獲利，萌生意圖販賣而持有之犯意，於民國九十九年九月二十三日左右某時，在其位於台北市○○區○○路一○○號十樓之十三工作室，將自己施用後所餘愷他命平均分裝成二十二瓶（合計淨重共七三點○三一公克，取樣○點二一三一公克檢驗，驗餘淨重七二點八一七九公克，純質淨重五六點一六○八公克），欲伺機販賣牟利，惟尚未著手販賣，即於九十九年九月三十日凌晨一時三十分許，在台北市○○路一○○號後方停車場，經警持搜索票搜索，由其身上及所駕駛之車號八七六一－ＭＴ自用小客車內，查扣其意圖販賣而持有之上揭愷他命二十二瓶等情明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑三年二月，及為相關從刑之諭知。係依憑扣案之愷他命二十二瓶，及空瓶七十個；上揭查扣之愷他命二十二瓶，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，有卷附該醫務中心九十九年十二月六日航醫藥鑑字第○九九七四○六號鑑定書可憑等證據資料。復就上訴人所辯扣案之毒品都是要供自己施用云云，併已敘明：⒈上訴人於警詢及偵查中陳稱：其施用愷他命約二天一次，一次一公克，出去時就帶一瓶出去等語，佐以其遭查獲時，尿液經檢驗結果，雖呈毒品愷他命之陽性反應，然毒品愷他命之濃度僅210 （ng/ml ），有卷附台灣尖端科技有限公司濫用藥物檢驗報告可參，足認上訴人前揭供述應可憑採，至其於第一審準備程序供稱：幾乎每天吸，一日吸十、二十次云云，除與上開尿液檢驗報告之客觀事證不符外，且上訴人於第一審自承：查扣之愷他命其是於被抓前數日一次買進，其一次用量約零點幾公克等語，參諸本案扣案之二十二瓶愷他命，除在上訴人身上查扣之一瓶，其毛重約三點四公克外，其餘在上訴人自小客車上查扣之二十一瓶，其毛重均在五點五至五點九公克之間，有卷附扣案愷他命二十二瓶照片可稽，顯見上訴人已施用數量約毛重一點九至二點五公克，則該愷他命減少之數量，遠不及上訴人所稱其一日吸食十、二十次之數量，益證上訴人前開誇大施用之次數，應係為掩飾其一次購買、施用後，自己加以分裝成二十二瓶意圖販賣而持有犯行之託詞。⒉上訴人雖既非定時、定量施用毒品，何需費時費力而大量平均分裝愷他命成二十二瓶？又，毒品愷他命會因空氣間之水氣而有受潮之情形，衡諸常情，若系爭愷他命毒品一旦受潮變質，上訴人非但無法施用，更有金錢上之損失，是為免有毒品變質之風險，及為攜帶方便，當不致如此分裝。⒊上訴人雖未經警查得電子磅秤、現金、帳冊等，惟上訴人持有純度甚高且數量甚多之愷他命，將之平均分裝成二十二瓶，並隨身攜帶在身及自小客車上，顯不符一般人平常施用毒品之常態，反與販毒者為求毒品交易之迅速，將購入的毒品，平均分裝成小包裝以掩人耳目，並利攜帶及交貨，較為吻合，是上訴人既有意圖販賣者常見之分裝毒品行為，已可認有相當之客觀事實，足以證明其主觀上確有販賣之意圖，及已有伺機準備出售交貨之情形。故不能以無電子磅秤等證物，即率謂上訴人無意圖販賣而持有愷他命之犯行等。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；所為論斷，均有卷附證據資料可資覆按，自無採證違法可言。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。㈡原判決就上訴人因供己施用而購入愷他命後，何時起販賣意圖，及有營利之意，均已明白認定（見原判決第一頁事實欄第七列至第十二列），上訴意旨謂原判決就此均未認定云云，並非依據卷內資料具體指摘之合法上訴第三審理由。㈢上訴人自警詢、偵查及原審均未曾承認有意圖販賣而持有愷他命之犯行，於第一審審理時雖一度表示認罪之意，但仍未供述其犯罪事實（見第一審卷第一四二頁正背面）。而按毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有毒品罪，於行為人意圖販賣而持有該條所定之毒品，即成立犯罪，至行為人起意販賣之原因，純屬動機，要與該犯罪構成要件事實無涉，原判決因上訴人始終未曾供承本案犯罪事實，而未認定上訴人萌生意圖販賣之動機，亦無判決之事實及理由不備之違法。㈣原判決依憑上開證據，為認定上訴人犯罪之論證，並於理由內二之㈢敘載：「被告（即上訴人）購入本案愷他命後除一部分供己施用外，嗣經警查獲前之九十九年九月二十三日左右某時，萌生販賣意圖，在不詳地點，將施用後所餘之淨重七三點零三一公克愷他命平均重量分裝成二十二瓶，隨身攜帶持有並置於車內以便伺機販售，是本件被告有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行」，已闡述上訴人有營利販賣之理由，原判決就此所為之說明雖稍嫌簡略，然究非理由不備。上訴意旨就此任意指摘要非合法之第三審上訴理由。㈤至其餘上訴意旨，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己意為不同評價，或就枝節性問題重為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件。三、綜上，上訴人上開上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十月十六日最高法院刑事第十二庭審判長法官李伯道法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官許仕楓本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年十月十八日K

最高法院一○一年度台上字第五二六八號

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