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最高法院一○一年度台上字第五四二二號

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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五四二二號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳政忠 選任辯護人　薛松雨律師 上　訴　人 即　被　告　盧寶琴 選任辯護人　陳峰富律師 張簡勵如律師 王子文律師 上　訴　人 即　被　告　潘禮門 選任辯護人　許文彬律師 林如君律師 上　訴　人 即　被　告　黃瑞昌 選任辯護人　黃慧萍律師 被　　　告　陳秀芝 陳明芳 上　訴　人 即　被　告　黃素芳 上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年八月三十日第二審更審判決（九十八年度金上重更㈠字第二０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一八五九一、二０五四三、二０五四四、二七０四七、二七０四八號，八十九年度偵字第六六九一、一０四六三、一七九六七號，九十年度偵字第六五九０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於陳政忠操縱有價證券交易價格及於募集有價證券之公開說明書內為虛偽記載，暨盧寶琴、黃瑞昌、陳秀芝、黃素芳部分均撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回即陳政忠操縱有價證券交易價格及於募集有價證券之公開說明書內為虛偽記載，及盧寶琴、黃瑞昌、陳秀芝、黃素芳部分： 一、本件原判決認定：上訴人即被告陳政忠、盧寶琴、黃瑞昌依序係宏福建設股份有限公司（下稱宏福公司）及宏福人壽股份有限公司（下稱宏福人壽公司）之創辦人、股東、總稽核及投資部科長，渠等三人有其事實欄一所載違反證券交易法之犯行；盧寶琴及上訴人即被告黃素芳有其事實欄二所載共同連續商業負責人、經辦會計人員明知不實之事項而填製會計憑證，並記入帳冊、背信等犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改依修正前即行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款、第一百七十一條規定，判論陳政忠、盧寶琴、黃瑞昌以共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為罪，陳政忠處有期徒刑五年，併科罰金銀元二十五萬元；盧寶琴處有期徒刑四年六月，併科罰金銀元二十萬元；黃瑞昌處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；又依修正前刑法第五十六條、第五十五條連續犯及想像競合犯之規定，從一重論盧寶琴、黃素芳以共同連續商業負責人及商業經辦會計明知為不實之事項，而填製會計憑證並記入帳冊罪，盧寶琴處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月；黃素芳處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月；就盧寶琴部分定應執行有期徒刑五年；就陳政忠、盧寶琴併科罰金部分各諭知易服勞役之折算標準，及就黃素芳所處有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準；又以公訴意旨略以：㈠、宏福集團以宏福公司、關係企業、個人及員工先後向世華等三十二家金融機構融資，約新台幣（下同）一百九十七億餘元，負擔甚重，陳政忠為籌募資金，竟於宏福公司在民國八十六年間辦理現金增資五十五點五億元時，與時任宏福公司董事長之潘禮門（詳如後述）在募集資金之「公開說明書」虛偽記載：「增資計畫用於償還銀行借款十八億五千萬元」；「三十七億購置台北市信義計畫區四筆營建用地」，因認陳政忠涉有證券交易法第一百七十四條第五款之罪嫌；㈡、陳秀芝係宏福公司之副總經理，為商業會計法所稱之負責人，仰承陳政忠指示，綜理宏福集團各企業之財務，而自八十六年十月間起迄同年十一月間止，利用宏福公司之不動產及有價證券，向萬泰商業銀行等金融機構融資貸款後，陸續侵占挪用，並以不實之同業往來借貸名義，將款項轉入關係企業台力及財福營造公司之銀行帳戶，於填製宏福公司之轉帳傳票及明細分類帳冊時，不實記載為「其他應收款」，以掩飾其侵占行為；於資金撥入台力、財福公司銀行帳戶後，在轉帳傳票及帳冊上以「股東往來」、「還股東」之名義，轉入陳政憲等人在銀行之帳戶內，作為總管理處統籌運用之資金；又於八十七年間連續將宏福公司之資金侵占挪至關係企業台力及財福營造公司，再轉入陳政憲、李美雲等股東名下帳戶，以此方法套出宏福公司資金，因認陳秀芝牽連涉犯商業會計法第七十一條第一款及刑法第三百三十六條第二項之罪嫌。惟經審理結果，認均不能證明陳政忠、陳秀芝有此部分犯罪行為，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判諭知陳政忠、陳秀芝無罪，固非無見。 二、惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合者，即屬證據上理由矛盾，其判決自屬違背法令；又依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，與未經調查無異，如遽行判決，亦難謂適法。本件原審認定原判決附表（下稱附表）壹－1 所示三百七十三個投資人帳戶均係人頭帳戶，係以證人葉鳳琴、吳敏、林淑貞、王慧嫄等證券公司營業員、證人即宏福公司投資部職員王一權於第一審之證述、共同被告盧寶琴於第一審之供述，及陳政憲與證券公司營業員簽訂之協議書、切結書、股票庫存、融資明細為據（見原判決第33至37頁）。然證人葉鳳琴於第一審證稱：「（宏福公司向妳下單買賣股票時，是利用何種帳戶？）有很多。」「（是否這些帳戶《提示台北市調處卷㈠第二十四頁融資帳號名單》？）是的，這些帳戶是人頭戶」等語（見第一審卷㈦第100、101頁），而上開融資帳號名單僅有二十四人（見台北市調處卷㈠第24頁）；證人吳敏於第一審證稱：「（是否接受宏福公司人員委託妳買賣股票？）有買賣宏福公司股票。」「（是否就是這些帳戶《提示台北市調處卷㈠第三十八至四十頁融資戶名單》？）是的」等語（見第一審卷㈦第121、122頁），而上開融資帳戶名單僅有七人（見台北市調處卷㈠第38至40頁）；證人林淑貞於第一審證稱：「（證券交易所91年5月7日函附件五營業員帳戶明細買賣股票的帳戶人頭是誰提供的《提示第一審卷㈦）》？）我提供的，我的母親、小姑都是我的親友」等語（見第一審卷㈩第23頁），然林淑貞所買賣之帳戶亦僅有林有福、林淑君、林淑敏、林雪貞、林陳彩霞、林雪慧、林世茂、游文瑞等八人（見第一審卷㈦第26頁編號170至176，第28頁編號27，第29頁編號56、57、93，第31頁編號166、170、171，第32 頁編號193 ）；證人王慧嫄於第一審證稱：「（證券交易所九十一年五月七日函附件五投資人名冊上，有關營業員名字、投資人名冊，是否由妳提供的？《提示第一審卷㈦）》不全部是。」「（是否有簽過協議書、切結書《提示台北市調處卷㈤第42、67頁》？）有。」等語（ 見第一審卷㈦第8至10頁）。上開協議書、切結書內並無任何人頭戶數之記載，倘若無訛，證人王慧嫄究竟提供多少人頭戶供陳政忠、黃瑞昌、盧寶琴購買宏福公司股票，似屬不明。證人王一權於第一審證稱：「（投資部是否曾經用你的名字去買股票？）是的，我是人頭戶。」「（你們使用的戶頭？）就是那一批。」「（你所說的帳戶包括那些《提示調查局卷㈣第2 頁》？）用的戶頭沒有特定，除非有股票買賣，我這邊的帳完全是營業員那邊的」等語（見第一審卷㈩第209 頁、第一審卷第409、410頁）。如果無誤，亦僅能證明其係人頭戶，而依證人葉鳳琴等人上開證述，陳政忠、黃瑞昌、盧寶琴用以購買宏福公司之人頭戶僅四十人，卷附陳政憲與證券公司營業員簽訂之「協議書」並未記載有關人頭戶之人數（見台北市調處卷㈤第12至57頁），營業員中亦僅溫瑩瑩、蔡孟倉、溫雅惠、陳慶安、吳敏、呂金龍、費世蕙、林玉祥、崔淑芬、吳秀慧、林淑貞、葉鳳琴、江明珠、蔡翠勉於所出具之切結書內記載帳戶：三、八、七、二、七、二十、十五、二十一、二十、四、十、二十一、七、十六戶（見台北市調處卷㈤第59至77頁），合計一百六十一個人頭帳戶；卷附宏福公司股票明細表所載股票持有人亦僅三百零四人（見台北市調處卷㈣第2至6頁），上開股票明細中陳政忠等四十一人（紅色註記部分）復與日盛、台證證券股份有限公司所列「自辦證券金融股份有限公司」、「證券金融股份有限公司」之明細重複（見台北市調處券㈣第86至109頁 ），且「自辦證券金融股份有限公司」所列明細表亦僅記載一百四十四戶（見台北市調處卷㈣第85頁），而陳政憲與環華及安泰證券金融股份有限公司簽訂之協議書附件所載之融資戶亦僅七十六戶（見台北市調處卷㈢第287至297頁），俱與原判決所認定三百七十三個人頭戶不合。再者，上開「自辦證券金融股份有限公司」等明細中，並有二百三十八個帳戶非在原判決所認定二十六個營業日中成交（見台北市調處卷㈣第86-169頁紅色部分），原判決據以認定係附表壹-1所示三百七十三個人頭戶內，亦有認定事實與卷存證據資料不符之違誤。原判決係以：「投資人當日成交數量占該日股票成交量之50％，且相對成交數量占該股票當日成交量27％以上，資為認定是否構成操縱之標準（見原判決第32頁，理由4部分），則附表壹－1所示三百七十三個帳戶是否為陳政忠、盧寶琴、黃瑞昌使用之人頭戶，攸關其等是否有原判決事實一所載操縱有價證券交易價格之認定，自有調查釐清之必要，且本院前次發回亦已指明（見本院九十八年度台上字第二六五九號判決第14頁倒數第9列起 ），乃原審未予調查釐清，遽行判決，除有證據上理由矛盾外，併有調查職責未盡之違法。㈡、犯罪事實應依證據認定之；有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑證據及其認定之理由，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百十條第一款分別定有明文。是如有罪之判決書未將其認定事實所憑之證據及認定之理由為適當之記載，按之同法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然違背法令。本件原判決於事實欄二認定：盧寶琴、黃素芳自八十七年二月五日起至八十七年十一月二十六日止，由盧寶琴指示黃素芳將宏福建設公司資金以虛偽不實之「股東往來」、「同業往來」名義轉入宏福機構關係企業轄下之台力、財福營造公司在銀行內帳戶，金額合計各為九億五千七百六十萬零三百八十元、四億四千六百一十萬元，並於填製宏福建設公司之轉帳傳票及明細分類帳冊時，不實記載為「其他應收款」等情（見原判決第14至21頁），然於理由內並未就其於事實欄所認定匯入台力公司之編號④、⑧、⑩、⑪、⑫、⑮、⑯、㉖等八筆資金；及轉入財福公司編號④、⑤、⑧、⑪等4筆款項（ 見原判決第16、17、20、21頁內並未如其他各筆款附記其資金流向之證據）等說明憑以認定之依據（原判決第174頁附表肆亦未就上開部分說明憑以認定之證據 ），自有判決不備理由之違法。㈢、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。本件公訴意旨係以：陳政忠自八十六年十月間起，迄同年十一月間止，授意盧寶琴、陳秀芝指示宏福建設公司財務處長黃素芳、會計陳明芳（陳政忠、陳秀芝、陳明芳部分均詳後述），利用宏福公司之不動產等向萬泰商業銀行建成分行等金融機構融資貸款所得資金，均係其等業務上持有之宏福公司之款項。詎基於概括之犯意，先後陸續侵占挪用，並以不實之同業往來借貸名義，將款項轉入關係企業台力及財福營造公司在銀行帳戶，金額各為八億六千七百十三萬六千七百五十元、三億八千九百一十萬元（計十二億五千六百二十三萬六千七百五十元），於填製宏福建設公司之轉帳傳票及明細分類帳冊時，將該支出科目不實記載為「其他應收款」，以掩飾其等侵占之行為；上開資金撥入台力、財福公司在銀行帳戶後，於轉帳傳票及帳冊上，以「股東往來」、「還股東」之名義，轉入陳政憲、李美雲、周宏基等人在萬泰商業銀行建成分行等銀行帳戶內，作為總管理處統籌運用之資金，再匯入金主指定及張良欽等人帳戶，以循環運用方式，重覆挪用款項，於還款時，在轉帳傳票及帳冊上為不實之登載，總計循環動用之金額約十六億五千餘萬元等情（見起訴書第9、10頁，事實四、㈠部分 ）。原判決則認定盧寶琴、黃素芳自八十七年二月五日起至八十七年十一月二十六日止，為上開背信行為，金額分別為九億五千七百六十萬零三百八十元、四億四千六百一十萬元（計十三億九千九百二十萬零三百八十元），及明知為不實之事項，而填製會計憑證並記入帳冊（見原判決第14至21頁）。所認定之犯罪時間、因背信致宏福公司受損害之金額及於會計憑證上為不實登載，俱與起訴書之記載不同，復未說明何以得就檢察官所未起訴之盧寶琴、黃素芳於八十七年二月五日起至同年十一月二十六日止之背信（原審係變更檢察官起訴書所引之法條，改依背信論罪）、不實填製會計憑證、記入帳冊及超出之損害金額部分；暨何以無須就起訴書所載其等上開侵占及違反商業會計法等犯行予判決之理由，除理由欠備外，併有已受請求之事項未予審理判決及未受請求之事項予以審理判決之違法。㈣、原判決依證人黃素芳、林明曙證稱：陳秀芝於八十七年二月一日起即不再兼任宏福公司之總經理；證人王增寧證稱：八十七年二月以後，宏福公司之總經理為林明曙等情，認定陳秀芝於八十七年二月之後無侵占及違反商業會計法之犯行（見原判決第94、95頁，理由㈡至㈢部分），未就陳秀芝被訴自八十六年十月間起迄於同年十一月間止之侵占及違反商業會計法罪嫌部分為論斷，亦有已受請求事項未予判決之違法。㈤、審理事實之法院，對於被告有利及不利之卷內證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。證人任孔禮證稱：潘禮門是陳政忠請來擔任宏福公司之董事長（見第一審卷之一第24頁）。共同被告潘禮門於台北市調處及第一審分別陳稱：陳政忠僅向伊表示「現金增資只要用於購買土地」即符合證期會規定；宏福集團旗下一切決策、人事、財務經營等事項皆由集團總管理處陳政忠等人實際直接指揮各公司之財務調度；陳政忠是創辦人，高級主管都是陳政忠聘請去的，他希望伊等做什麼，伊等應該會知道他的意圖，例如購買一塊十幾億的土地，伊看過之後，當然需要向陳政忠報告；有一次會議要伊去報告，會議中有關購地重大財務問題，伊有看到陳政忠等坐在那裡討論；當時在調查處說實際負責各公司之管理及營運之運作是由陳政忠所主持之宏福集團總管理處統籌指揮，成員包括陳政忠，決策是由陳政忠決定等情是事實等語（見台北市調處筆錄卷第80頁、第一審卷第252 頁、第一審卷第192、194頁）。又陳政忠尚於八十七年一月二日上午，在社子二樓會議室主持該年度年終研考會，且迄於同年九月二日下午五時許，仍出席總管理處即時會議，於該次會議中決議：本會為重大投資決策委員會，至少應二天開會檢討一次；潘禮門於台北市信義計畫區Ａ1 基地標售評估之「土地開發個案評估報告」內批示：早餐會報提報陳董決定後送董事會」等語；陳政忠於八十八年五月四日，亦撰寫報告稱：造成宏福企業經營之危機，雖為「報告人」經營不當之責，然大環境之因素……等語。再者，宏福公司電話分機表內亦記載陳政忠為「董事長」，及其專線電話、行動電話、議會及社子之電話號碼有議事錄、報告書、分機表等在卷可憑（見台北市調處筆錄卷第35、38、39、40頁，第一審卷之一第248頁、第一審卷之二第20頁背面 ），陳政忠亦具狀陳稱：上開電話係其所使用等情（見第一審卷第106頁 ）；共同被告陳秀芝陳稱：上開即時會議內所載創辦人是指陳政忠等語（第一審卷第第211頁 ），倘若無訛，陳政忠似非單純係宏福公司之投資股東而為實際負責人，宏福公司八十六年現金增資案，增資金額高達五十餘億元，金額至為龐大，能否謂陳政忠未參與，即非無疑，原審就上開不利於陳政忠之證據資料，悉恝置不論，亦有理由不備之違法情形。檢察官、陳政忠、盧寶琴、黃瑞昌、黃素芳上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決關於盧寶琴、黃素芳共同明知為不實之事項而填製會計憑證並記入帳冊、背信等罪部分既應撤銷發回，基於審判不可分之原則，原判決認與前開違反商業會計法、背信有裁判上一罪關係而不另為無罪諭知部分（即原判決第80頁，理由八、㈠、㈡部分），應一併撤銷發回，附此敘明。 貳、上訴駁回即潘禮門、陳明芳部分及陳政忠被訴違反商業會計法部分： 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定：宏福公司係發行股票之公司，上訴人即被告潘禮門為宏福公司之董事長，為證券交易法所規定股票發行人之負責人，其於八十六年六、七月間辦理該公司現金增資時，於募集資金之「公開說明書」內虛偽記載：增資計畫用於償還大安銀行等銀行之借款十八億五千萬元，每年可減少利息支出一億六千二百四十五萬四千元；另計劃以三十七億元購置台北市信義計畫區位於○○段三小段三十六之二地號等四筆營建用地，刻與地主積極洽談中，雙方均有成交意願，預計於八十六年第三季簽訂土地買賣合約，所購營建用地經開發後，可為公司創造十四億二千零二十五萬元營業淨利效益，同年七月十二日經核准辦理現金增資，於同年七月底股款收足後，迄八十六年十二月三十一日止，宏福公司借款仍增加十八億七千三百五十三萬元，並未達減少利息支出所產生之效益；且於增資不久後，即動用增資款二十億一千五百四十五萬元向郭荃倫等人購買位於台中水源段、新莊榮富段之土地，及向陳林玉芬等人購買台北縣（已改制為新北市）土城大安寮段尚未經許可開發之山坡地，致生損害於宏福公司及全體投資人之利益之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，依修正前即行為時證券交易法第一百七十四條第一項第三款規定，改判論潘禮門以發行人之負責人，募集有價證券之公開說明書，其應記載之主要內容有虛偽之情事，處有期徒刑二年，併科罰金銀元十五萬元，及罰金部分諭知易服勞役之折算標準。已詳敘其認定所憑之證據與心證理由，就潘禮門否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁；又以公訴意旨略以：陳政忠與宏福公司經辦會計陳明芳自八十六年十月間起，迄同年十一月間止，共同將宏福公司向萬泰商業銀行建成分行等金融機關貸得之款項，先後陸續侵占挪用，並以不實之同業往來借貸名義，匯入關係企業台力及財福營造公司銀行帳戶內，於填製宏福公司之轉帳傳票及明細分類帳冊時，不實記載為「其他應收款」，以掩飾其等侵占之行為；在資金撥入台力及財福公司之銀行帳戶後，於轉帳傳票及帳冊上，以「股東往來」、「還股東」之名義，轉入陳政憲等人在銀行之帳戶，作為統籌運用之資金，於還款時，再於轉帳傳票及帳冊上不實記載「股東墊款」等情，因認陳政忠、陳明芳涉有商業會計法第七十一條第一款及刑法第三百三十六條第二項之罪嫌。惟經審理結果，認不能證明其等有此部分犯行，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判諭知陳政忠、陳明芳無罪之判決，已依據其證據調查所得，敘明其憑以論斷之理由。從形式上觀察，原判決就陳政忠、陳明芳被訴違反商業會計法，得上訴於第三審法院部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。 二、檢察官上訴意旨略以：㈠、證人王一權於台北市調處調查時證稱：宏福集團實際操縱者為陳政忠，陳政忠指示操盤人員負責維持宏福公司股價，不惜動用宏福公司資金買進股票；證人馬漢華、呂金龍證稱：整個宏福集團由陳政忠掌控；陳政忠是宏福集團實際負責人，是宏福公司實際負責人各等語；且警方在陳政忠住處搜獲宏福機構關係企業八十六年度年終研考會議事錄記載陳政忠為當次會議之主席，陳政忠參與主導宏福公司業務經營，非無卷存事證可稽，潘禮門一再供稱：渠受陳政忠之邀出任宏福公司董事長，然整個宏福機構關係企業係由陳政忠決策等語，並非無據，潘禮門涉案罪責雖無可辭，但原判決就攸關其與陳政忠在本案共犯結構中所處地位未予釐清，且誤認潘禮門係單獨在公開說明書內為虛偽之記載，對其權益維護明顯不利。㈡、檢察官於起訴書記載：陳政忠、陳明芳涉嫌自八十六年十月間起至八十七年底宏福公司結算時止，連續虛偽填製「其他應收款」、「股東往來」、「還股東」、「股東墊款」等不實會計憑證，將宏福公司資金陸續轉入台力及財福營造公司加以挪用，原審撤銷第一審所為科刑判決，將上開裁判上一罪關係起訴之全部事實加以割截，僅就八十七年一月三十一日以後之事實加以論斷，對陳政忠、陳明芳被訴業務侵占及違反商業會計法部分諭知無罪，就其等自八十六年十月三十日至八十七年一月六日間涉案部分恝置不論，且未於理由內記載何以撤銷之心證理由，遑論認定陳政忠、陳明芳究竟有無此等犯行，其程序顯有瑕疵。㈢、本案係利用公司法人企業組織實行集團經濟犯罪，參與犯罪之成員，依附其在企業內部分層、分工既有組織架構，各自分擔操縱、指揮、管理及執行，無待就每一細節均直接形成意思聯絡。則證人賴小玲、洪健雄、陳美鑾、馬漢華、陳永聰於偵、審中就陳政忠、陳明芳在宏福公司平日經營過程中如何參與證述甚詳，原審摭拾部分證人之證稱未接受陳政忠、陳明芳之指示等情，遽認證人賴小玲等所述僅係對於資金調度之流程為概括、一般性之說明，未就陳政忠、陳明芳於何時、何地及如何形成犯意聯絡為具體之陳述，因而認陳明芳縱有通知馬漢華開戶之行為，亦不足以推論其有何侵占、挪用宏福建設公司資金之行為，採證難謂合於論理法則等語。潘禮門上訴意旨略以：㈠、公開說明書所載：計劃購置台北市信義計畫區之四筆營建用地僅屬計畫之性質，並無真偽可言，原判決認係虛偽，違背經驗及論理法則。㈡、宏福公司已依公開說明書所載償還大安等銀行之借款，至公司事後再向銀行告貸支付利息，乃商業經營之常態。又陳秀芝證稱：伊負責向地主陳俊雄購買信義計畫區之土地，提給土地開發小組評估後認無利潤，始回覆不買等語，足見陳秀芝確曾代表宏福公司與地主陳俊雄洽購土地，俟增資案核准後，地主旋表示須每坪二百五十萬元始願意出售，宏福公司因故取消購買，原判決認公開說明書內所載購地案係虛偽，採證違背經驗及論理法則，且陳俊雄係與宏福公司協商破裂九個月後始將系爭土地賣給第三人，其出售予他人亦可能另有原因，不能據此推斷宏福公司自始無購地意願，何況宏福公司董事任孔禮證稱：購買土地須經土地評估小組分析等語；鄭誌明（即宏福建設公司規劃處建築師）證稱：伊在宏福公司擔任土地開發委員會協辦，宏福公司於八十六年八月四日取消購買系爭土地等語；王增寧證稱：陳秀芝總經理取消購置系爭土地等語，顯見陳秀芝與公司之「土地評估小組」及董事，才是知悉可否以合理價格買入土地之人，除非其等事先告知潘禮門「無法以每坪一百八十五萬元之價格購地」，始有所謂虛偽通過董事會決議增資，進而偽造公開說明書可言，原判決並未認定陳秀芝和該公司土地評估小組成員、董事為偽造「公開說明書」之共犯，僅因地主哄抬價格，被迫變更計畫，即認係虛偽，亦未說明潘禮門主觀上知公司自始即無意購買土地之理由，有判決不備理由之違法。㈢、王一權、馬漢華、呂金龍分別證稱：宏福集團實際操縱者係陳政忠，公司是陳政忠的各等語；陳秀芝於第一審證稱：潘禮門並未處理公司財務、公司決定辦理增資後，是由財務單位執行等語。參酌宏福機構關係企業八十六年度「年終研考會議事錄」記載：陳政忠為該次會議之主席，宏福建設公司八十七年八月四日台北市信義計畫區Ａ1 土地開發個案評估報告載明：「早餐會報提報陳董（指陳政忠）決定後送董事會，潘禮門0806」等情，足見潘禮門僅係掛名董事長，並非真正負責人。縱潘禮門有簽署財務方面之文件，亦僅屬程序上必要之核章手續，原判決認潘禮門係負責人，採證違背證據法則。㈣、潘禮門僅係掛名董事長，縱於董事會開會時擔任主席，亦不能據此推認其自始知悉增資案係虛偽，否則豈非參與信義計畫區購地案之公司主管及員工均為共犯？原判決未說明潘禮門如何事先知悉公開說明書內容係虛偽，有判決不備理由之違法。又修正前證券交易法第一百七十四條第一項第三款所稱發行人或其負責人；同法第一百七十九條規定：法人違反本法之規定者，處罰其「為行為」之負責人，所處罰者係對該「公開說明書」為虛偽記載之實際負責人，潘禮門僅為名義上之負責人，自無適用上開法條之餘地，原審遽行論罪，有判決適用法則不當之違法。㈤、潘禮門並無前科，又已高齡八十一歲，且為失智症之身心障礙者，有台北榮民總醫院所出具之診斷證明書可稽，原審未為緩刑宣告，有判決適用法則不當之違法等語。 三、惟查：㈠、採證認事及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原審認定潘禮門有原判決事實欄三所載犯行係以：⑴宏福公司於八十六年辦理現金增資時，在募集資金之「公開說明書」明確記載：「增資計畫用於償還大安銀行、中華開發工業銀行、中華商業銀行儲蓄部、中華商業銀行新生分行借款各六億元、五億元、二億五千萬元、五億元，合計十八億五千萬元，每年可減少利息支出一億六千二四百四十五萬四千元；另以三十七億元購置台北市信義計畫區位於○○段三小段三十六之二、三十六之五、三十七之一、三十七之二地號等四筆營建用地等情，有證期會八十八年二月四日（八八）台財證㈠第一０五三六二－一號函暨所附公開說明書、行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱金管會證期局）九十三年七月十五日日證期一字第0九三0一三０五七四號函暨所附公開說明書、大華證券股份有限公司（下稱大華證券公司）九十二年七月六日（九三）華證（承）字第０一四四九號函暨所附證券承銷契約等在卷可稽（見台北市調處卷㈥第80、88頁至96頁、第一審卷第51至54、84、85、321至323頁，第一審卷第2至 33頁）。⑵陳俊雄與宏普、大華建設股份有限公司簽訂不動產買賣合約書所示，陳俊雄係於八十七年四月十日始將台北市○○區○○段三小段三十六之二、三十六之五地號土地以總價三十一億三千四百七十一萬六千七百五十元出售予宏普及大華建設股份有限公司（見第一審卷之一第196頁 ），換算每坪價格僅為一百七十三萬元（31億3471萬6750元/1811.975坪=173萬元/坪），較公開說明書所列預計購入之價格即每坪一百八十五萬元為低，且上開信義段三十七之一、三十七之二地號土地所有權人陳俊雄係於八十六年八月十五日始贈與陳鄭秀，有土地登記謄本等在卷可稽（見第一審卷第20 8至236頁 ）。足見陳俊雄並未將上開四筆土地高價出售他人。陳秀芝證稱：伊與地主陳俊雄已達成每坪一百八十五萬元之合意云云，僅係口頭洽談，並未簽約，宏福公司以難以證明，且效力不明之口頭約定，辦理增資籌措購地資金，顯非無疑，且於增資案經核准後增資款尚未收足前，即通知地主不再購買，旋於八十六年八月四日召開會議取消洽購，難認宏福公司有何購買上開信義計畫區土地之意願，公開說明書對此攸關購地成否之重要事項並未記明，仍記載現金增資計畫預計購買上揭台北市信義計畫區四筆營建用地，顯然記載不實。⑶宏福公司甫於八十六年七月十四日召開董事會決議辦理現金增資，用以償還銀行債務及購置營建用地，然該公司土地開發委員會旋於同年八月四日召開會議取消洽購上開信義段土地，並於同年八月十四日召開董事會決議通過向郭荃倫購入台中水源段土地，於同年九月十七日召開董事會決議通過購買土城土地，有會議紀錄在卷可按（見第一審卷第516頁、第一審卷之一第110、250 頁、第一審編號第47卷第214頁、原審金上重訴字第五號卷㈤第305、308 頁）。上揭台中水源段及新北市○○○○○段土地當時均尚未完全取得開發許可，土城大安寮段土地尚有部分屬農牧用地，不能辦理移轉登記，其經濟價值及可利用性與信義計畫區土地有雲泥之別。證人吳清甲（即大華證券公司承銷部經理）證稱：宏福公司將增資款拿去買關係企業之股票，要求大華證券作計畫變更，大華證券評估後認為款項運用已超過宏福公司的營業範圍，所以無法作變更等語（見第一審卷之一第19 0頁背面）。俱徵宏福公司於辦理現金增資之初，即無購買公開說明書內所列台北市信義計畫區營建用地之意。⑷宏福公司於增資完成後之八十六年第三季實際還款金額固有附表貳所示十九億二千六百九十萬元，就大安銀行所保證利率8％商業本票部分、中華開發銀行所保證利率8％商業本票部分及利率8.72％土地融資借款部分雖均全部清償，然與增資公開說明書所載償還銀行計畫相較，分別超還一億七千六百萬元、五千萬元、一億一千萬元；大安銀行利率9.70％建築融資長期借款部分則僅還款一億一千四百九十萬元，與增資公開說明書所載償還銀行計畫相較，短還二億五千九百一十萬元，足徵實際還款情形與原現金增資公開說明書所載償還銀行計畫有所出入。又宏福公司係委託大華證券公司主辦本件現金增資，承銷90％之普通股，經證期會於八十六年七月十二日同意其申報，大華證券公司於同年七月三十一日即交付承銷股款四十九億九千五百萬元予宏福公司，此經大華證券公司函覆在卷，並有檢送之證券承銷契約、安泰商業銀行存入憑條及證期局九十三年七月十五日證期一字第九三０一三０五七四號函可憑（見第一卷第2至第33 頁，第一審卷之一第234至235頁、第一審卷第51至53頁），是宏福公司於八十六年七月十二日證期會同意宏福公司現金增資時，已可確定該次現金增資案至少可募得90％之資金，可用於增資計畫償還銀行借款之用途，以達節省利息支出。而共同被告陳秀芝證稱：「（召開董事會決定增資當天，是否已經清楚要清償何銀行的貸款？）有，大安銀行、中華銀行、中華開發銀行，有提董事會報告及股東會報告。」「（公開說明書記載宏福公司在八十六年七月十四日辦理增資及確定資金運用之項目？）是的，是依據五月十二日股東會決議，再提董事會通過。」「（既然公司當時有充足的資金清償貸款，為何選擇公開說明書上所述，準備要以增資款清償中華商銀的借款？）在公司的立場我管財務的，要先還款利息高的銀行，且這筆是循環借款，我們還了還可以再借，一般借款還了的就不能再借。」等語（見第一審卷之二第13、15頁）；共同被告黃素芳於原審更審前證稱：「（增資償債計畫，在八十六年三月五日董事會之前，董事會成員有無徵詢你們財務部門的意見？）在經營會討論時，公司有裁示利息較高的部分先清償，請資財單位提供資料。」等語（見原審金上重訴卷㈨第247頁 ），足證宏福公司辦理本件現金增資，除公開說明書所載該等借款多屬營運週轉金借款，隨時可償還，並無其他限制條款，且係擇其利息較高之借款優先清償。但自現金增資案申報生效之八十六年七月十二日起，迄於八十六年底止，約半年間，宏福公司自同年七月二十一日起至同年十二月三十一日止，另向附表參所示金融行庫貸得二十六億八千四百萬元，其中長期借款十五億二千七百萬元、短期借款八億七千七百萬元、金融機構保證發行之商業本票五億八千萬元；其中長期借款利率約為年息7.65％至10.08％間，短期借款之利率為年息7.9％至9.5％ 間，商業本票保證利率最低6.5％，最高達7.8％，有借款明細表可稽（見台北市調處卷㈢卷第327頁 ），且本案增資款共五十五億五千萬元，除償還銀行借款計十九億二千六百九十萬元及動用十七億七千五百十八萬元增資款購買台中水源段等土地外，所餘約十八億六千萬元持以辦理定期存款後，又執該定存單辦理定期存款質借，有宏福建設公司八十七年年報可證（見外放宏福公司86年度及87年度財務報表第28、71頁）。宏福公司於現金增資案生效後，於不足半年之短期間內，向金融機構新增融資二十六億八千四百萬元，顯已超過現金增資計畫所定償還銀行之額度。若僅計入一年期之短期借款及經金融機構保證發行之商業本票（金融機構保證發行之商業本票，期限最長不得逾365天 ），新增短期債務合計達十四億五千七百萬元，借款利率及選擇納入增資償還銀行計畫之四筆銀行融資條件相較，亦有差異；復持十八億六千萬元之定期存單質押借款，就公司融資成本及利息負擔而言，顯較辦理增資前更加沈重。宏福公司雖於八十六年八月二日、同年九月十九日償還中華商業銀行儲蓄部以宏福票券公司股票及宏福人壽公司股票為擔保品供質押之一億五千萬元短期借款及一億元保證商業本票融資，然又於同年十一月及十二月，再以宏福票券及宏福人壽公司股票向中華商業銀行儲蓄部質押，辦理一億五千萬元之短期借款及一億元商業本票保證融資；又於八十六年八月二日、同年九月九日償還中華開發信託公司以台北縣樹林鎮○○段等十七筆土地設定抵押擔保之四億六千萬元短期借款及二億元商業本票保證融資，於償還中華開發信託公司該筆借款前之八十六年五月間，即再以上揭樹林鎮○○段等十六筆土地供擔保，向萬泰銀行建成分行申請四億八千萬元額度之長期借款，並動支四億三千四百萬元，足見宏福公司形式上係以增資款清償該公司向銀行之借款，實則係以還舊債借新債手法，於清償後短期再借出，或以同一擔保物接續再向他銀行申辦貸款。總體觀之，宏福建設公司實際所負債務並未減少，反較增資前增加。再依宏福公司八十六年度半年報及年報所載，該公司於八十六年六月三十日增資前至同年十二月三十一日增資後，其短期借款金額增加十八億七千三百五十三萬元，一年或一營業週期內到期長期負債增加七億五千八百七十八萬八千元；其「現金」減少約一億三千七百七十三萬八千元，「短期投資」增加四億六千六百六十七萬九千元用於購買上市股票，「其他應收款」增加三億九千零十六萬二千元，存貨增加四億九千四百十九萬四千元，增加部分主要係預付土城大安寮段土地款三億四千六百九十八萬元，「預付款項」增加六億八千八百五十四萬九千元，「其他流動資產」增加十九億六千一百七十八萬五千元，增加部分主要係定期存款質押十八億六千萬元，「長期股權投資」增加十五億四百零四萬八千元等情，增加部分主要係投資關係企業，因認宏福公司雖依增資計畫償還銀行借款，然其另借新債，致短期借款增加十八億七千三百五十三萬元，一年或一營業週期內到期長期負債增加七億五千八百七十八萬八千元，而其資金主要係使用於購買上市股票、對關係企業之長期投資、向關係人購置土城大安寮段土地及以投資關係企業，未依法定程序進行計畫變更之申報，有財政部證期會及金管會證期局函覆在卷（見第一審卷㈤第2至3頁、第一審卷第238頁 ），因認宏福公司雖曾依原計畫償還銀行借款，然其旋於增資完成後不足半年之期間內，再借新債逾增資款償還借款金額甚鉅，顯有迂迴規避公開說明書所載現金增資資金使用目的限制之情，上述公開說明書之記載，確有虛偽不實。⑷潘禮門為宏福建設公司登記之負責人，此經經濟部之函覆在卷，並有宏福公司登記案卷可憑（見第一審卷之四第70頁，外放登記案卷）。宏福公司為股票上市之公開發行公司，辦理增資公開發行，自屬證券交易法第三十二條所稱發行人。潘禮門亦自承：公司內部的人把所有事項準備好之後通知伊去主持會議，公司開會時伊有主持過會議。該增資案亦經由伊主持之董事會決議通過等語。核與證人陳佩鈺（即宏福建設公司資財課出納）證稱：伊任職宏福建設公司期間，實際負責人為潘禮門董事長，伊在資材單位工作，公司所有資金調度，帳務所附憑證、合約、簽呈均由潘董事長批示，公司所有事情都是他（指潘禮門）在處理等語（見原審金上重訴字第五號卷第88頁背面、第89頁），因認潘禮門有參與宏福公司之相關財務及增資計畫決策，而非僅係掛名負責人等情，其說明及審認俱與卷存證據資料相符，參以高達三十七億之購地案，事前竟無任何相關書面鑑價及評估等資料，且依證人陳秀芝所證：評估三天即有結論等情（見第一審卷之二第15頁）。原判決所為論斷無悖於經驗及論理等證據法則，不容任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈡、陳政忠是否為宏福集團之操縱者？是否為宏福公司之創辦人？與宏福公司之其他主管是否亦有共同參與或主導在募集有價證券之公開說明書內為虛偽記載，僅關係到共同正犯人數之認定是否妥適，於潘禮門罪責之成立不生影響，執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不得據以為第三審上訴之適法理由。證人即共同被告陳秀芝於第一審雖證稱：潘禮門並未處理公司財務、公司決定辦理增資後，是由財務單位執行云云（見第一審卷第229頁、第一審卷之二第13、14頁 ），然與原判決所引證人陳佩鈺及潘禮門上開之陳述不符，原判決未說明證人陳秀芝上開所證如何不足為潘禮門有利之認定，因不足以推翻原判決所確認之事實，核與理由不備不相適合。㈣、是否宣告緩刑，係屬法院職權，原審未對潘禮門宣告緩刑，亦非違法事由，執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決係以：陳政忠、陳明芳被訴自八十六年十月間起，迄於同年十一月間止，及陳政忠、陳明芳被訴於八十七年間，共同製作不實帳目，連續將宏福公司之資金侵占挪至關係企業台力、財福公司；暨陳政忠被訴於八十七年十一月間，將籌設銀行不成，應返還各認股人周宏基、馬漢華之款項挪用侵占，涉嫌違反商業會計法及業務上侵占罪部分，認定其等犯罪俱屬不能證明（見原判決第82至85頁、第86至89頁，理由丙、一、三、㈠至㈣，及第95至103 頁，理由五、㈠至㈦部分），並無上訴意旨所指程序上違法之情事（其餘上訴意旨均係就不得上訴於第三審之業務上侵占罪嫌為指摘，詳如後述），檢察官上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。經核檢察官及潘禮門等上訴意旨係置原判決明白之論斷於不顧，仍持已經原判決說明理由而捨棄不採之陳詞，再事爭辯，或就不影響於判決本旨及結果事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。又本件陳政忠、陳明芳被訴侵占宏福公司款項，涉犯刑法第三百三十六條第二項侵占業務上所持有物罪嫌部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列不得上訴於第三審法院之案件，檢察官對之提起第三審上訴，自屬不合法，應從程序上予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一０一 年 十 月 二十五 日最高法院刑事第七庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 張 惠 立 法官 李 嘉 興 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 十 月 三十一 日M