一○一年度台上字第五六五三號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：101 年 11 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五六五三號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　呂昆原選任辯護人　蔡碧仲律師被　　　告　陳文鑫陳春成鄭伊雲周明賢上列一人選任辯護人　楊商江律師高明哲律師被　　　告　謝銘原上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十二月九日第二審判決（九十八年度上訴字第一一九九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第五○六九、五四六五、七三三五號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於呂昆原、周明賢部分，陳文鑫、陳春成、謝銘原被訴關於違背職務之行為交付賄賂部分，及鄭伊雲被訴幫助關於違背職務之行為交付賄賂部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決認定：上訴人即被告呂昆原係嘉義市政府警察局第一分局長榮派出所警員，自民國九十三年十月二十一日起至九十七年七月八日止，負責嘉義市西區榮檜里警勤區之業務。其明知轄區內之「東東電子遊戲場」（起訴書稱「遊藝場」，設於嘉義市○○路四二四號一至二樓，下稱「東東」遊戲場）係擺設賭博性電動機檯從事賭博財物之電玩店，非但不依法取締，反基於公務員包庇賭博之犯意，於九十六年十月二十七日晚間，因聯繫「東東」遊戲場之經營負責人即被告謝銘原未果，轉而以電話通知該遊戲場店長戴玉蘭前往長榮派出所外騎樓下見面，並告知戴玉蘭：「你們被人家『點』，這一陣子有在跟監、錄影，你們要小心一點，不然像『紅豆』（後改名為酷斯拉電子遊戲場）一樣被處理掉，現在督察人員人手比較足，比較沒有事情，你們小心一點，包括換錢」等語，請戴玉蘭轉告謝銘原知悉，以此方式包庇謝銘原（與陳文鑫、陳春成）等人所經營之「東東」遊戲場非法進行賭博營業等情。因而維持第一審關於論處呂昆原犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪刑部分之判決，駁回呂昆原在第二審之上訴。並以公訴意旨另以：㈠、被告陳文鑫、陳春成及謝銘原（以上三人聚眾賭博部分，均經判處罪刑確定）合夥經營上開「東東」遊戲場、台南市○○路○段九十四號一樓「永勝電子遊戲場」（下稱「永勝」遊戲場）、（改制前）高雄縣鳳山市○○路二九八號一樓「富山電子遊戲場」、高雄市○○○路一二○號一樓「大亨電子遊戲場」及高雄市○○○路一二九號一樓「七星電子遊戲場」（下稱「七星」遊戲場）等五家賭博性電子遊戲場。被告鄭伊雲（聚眾賭博部分，業經判處罪刑確定）擔任「東東」、「永勝」及「七星」等三家遊戲場之會計人員。陳文鑫、謝銘原、陳春成為確保上開五家遊戲場得以順利經營，且能事先掌握警方臨檢查緝資訊，避免遭取締偵辦，乃共同基於行賄警方人員之犯意，在嘉義市「東東」遊戲場部分，授權由謝銘原向「東東」遊戲場轄區之嘉義市政府警察局第一分局偵查佐即被告周明賢與轄區長榮派出所警員呂昆原交付賄賂；「永勝」遊戲場部分，由謝銘原與莊忠憲（「永勝」遊戲場之外場人員，聚眾賭博部分經第一審法院判處罪刑確定，被訴交付賄賂部分經判決無罪確定）共同向台南市政府警察局第二分局轄區姓名年籍不詳之警方人員交付賄賂，藉此行賄行為，使周明賢、呂昆原及其他姓名年籍不詳之警方人員包庇隱匿該集團各遊戲場之提供場所聚眾賭博犯行，並適時提供洩露警方查緝資訊。行賄款項則由鄭伊雲基於幫助違背職務交付賄款之犯意，將行賄警員之賄款，每月以「員工福利金」名義作帳並轉匯予謝銘原，供謝銘原行賄「東東」及「永勝」二家遊戲場轄區警員。其情形為：⑴「東東」遊戲場部分：自九十六年六月起至九十六年九月止每月新台幣（下同）六萬元，九十六年十月起至九十七年六月止每月八萬元，每年三節各追加一個月賄款。⑵「永勝」遊戲場部分：自九十五年十二月起至九十七年六月止每月七萬五千元，另每年三節各追加一個月賄款。㈡、周明賢原係嘉義市政府警察局第一分局偵查隊偵查佐（於九十七年五月一日調任第二分局偵查隊），自九十六年二月十六日起至九十七年四月三十日止，負責嘉義市西區榮檜里刑事犯罪調查業務；呂昆原則係該分局長榮派出所警員，於九十三年十月二十一日起至九十七年七月八日止，負責嘉義市西區榮檜里警勤區之業務。渠等乃刑事訴訟法所定之司法警察，依刑事訴訟法及警察法、警察勤務條例等相關規定，負有協助偵查犯罪、轄區內賭博電玩行業之臨檢及查報取締違規或不法行業等職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。周明賢與呂昆原均明知位於渠等之刑責區與警勤區內，由謝銘原等人所經營之「東東」遊戲場係非法之賭博性電子遊藝場，不思依法舉發、取締查緝，竟對於渠等主管監督事務，明知違背法令，仍分別基於直接圖自己及他人不法利益、包庇隱匿「東東」遊戲場意圖營利提供場所及聚眾賭博犯行，與違背職務收受賄賂之犯意，周明賢自九十六年六月起至九十七年四月止，於每月二十日至該月月底前後期間，在嘉義市○○路麥當勞速食店前、民權路與忠義街交岔路口等地，違背職務接受謝銘原每月三萬元、合計十一個月共三十三萬元之賄款。呂昆原則自九十六年二月起至九十七年五月止，於每月二十日前後，在嘉義市○○○路與中山路交岔路口之彰化銀行騎樓下、八掌溪堤防等地，違背職務接受謝銘原每月三萬元，合計十六個月共四十八萬元之賄款。又周明賢與呂昆原均明知不應洩漏因職務上所知悉查緝轄區內賭博性電玩店之消息予謝銘原。渠等二人竟各別基於洩露查緝賭博電玩消息之犯意，周明賢於九十六年九月二十八日晚上十時許，利用向謝銘原收取賄款之機會，向謝銘原洩漏「東東」遊戲場一帶查緝賭博電玩之消息，以作為其收取賄款之回報。呂昆原則於九十六年十月二十七日晚上，因職務上機會得知「東東」遊戲場已遭警方鎖定查緝之偵查祕密，一時無法與謝銘原取得聯繫，遂與「東東」遊戲場店長戴玉蘭相約於長榮派出所外之騎樓，將查緝消息洩露予戴玉蘭，請戴玉蘭轉告謝銘原此查緝消息，作為長期收取賄款之回報等情。因認陳文鑫、陳春成、謝銘原均涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌；鄭伊雲涉犯幫助貪污治罪條例第十一條第一項之關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌；周明賢涉犯刑法第二百七十條之包庇賭博、第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密、貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂、第六條第一項第四款之圖利罪嫌；呂昆原另涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密、貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂、第六條第一項第四款之圖利罪嫌。惟經審理結果，認均不能證明陳文鑫、陳春成、謝銘原、鄭伊雲、周明賢、呂昆原此部分犯罪，因而撤銷第一審關於陳文鑫、陳春成、謝銘原、鄭伊雲、周明賢、呂昆原上開部分之科刑判決，改判諭知陳文鑫、陳春成、謝銘原被訴關於違背職務之行為交付賄賂部分；鄭伊雲被訴幫助關於違背職務之行為交付賄賂部分及周明賢均無罪，並說明呂昆原被訴違背職務收受賄賂、圖利及洩漏國防以外秘密部分，因檢察官認與上開經判決有罪之包庇賭博部分有想像競合犯之裁判上一罪關係（見第一審卷二第五十二頁、第五十三頁所附檢察官之補充理由書），而不另為無罪之諭知。固非無見。惟查：㈠、刑法第二百七十條之公務員包庇賭博罪，以公務員包庇他人犯刑法第二十一章各條之賭博罪為構成要件。所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使該行為人順利遂行其犯罪行為，而不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別。原判決認定呂昆原有包庇謝銘原等人從事賭博行為之犯行，惟依其事實欄三所載，呂昆原係於九十六年十月二十七日晚間，以言詞請戴玉蘭轉告謝銘原：「東東」遊戲場被人家「點」，要小心一點等語。如果無訛，呂昆原所為似僅屬「東東」遊戲場因遭人檢舉，在警方實施查察、取締等作為前，單純之通風報信、走漏消息而已，能否謂已該當於「包庇賭博」之構成要件行為？已非無斟酌之餘地。又原判決對於呂昆原究竟以如何積極作為，排除外來阻力，使謝銘原等人在「東東」遊戲場從事之賭博犯行不被發覺等事實，並未詳加認定記載，亦未詳敘其所憑之證據及認定之理由，遽行判決，自有可議。㈡、證人係依法院或其他有權機關之命，對於自己過去之實際體驗事實，而為陳述之第三人。證人轉述聽聞自他人（原始陳述人）之陳述，是否屬於傳聞證據，應視其與待證事實之關聯性而定，非可一概而論。又供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。是刑事訴訟法第一百六十條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據。依原判決理由丙、貳、五所載，陳春成於偵查中先後證稱：「（問：你們股東連調整機檯回饋百分數都會開會決定，行賄警察如此重大之事怎可能不開會討論？）這種事情不會讓我們知道，應該是謝銘原或陳文鑫才會知道行賄的細節，因為我們全部股東授權給他們二人決定行賄的對象和價錢」（見九十七年度他字第九一五號卷第一○一頁）、「我知道『東東』及『永勝』部分，謝銘原是有送錢給警察，我跟陳文鑫都知道只是不過問，因為作這行，黑白二道都要交際應酬」（見同上卷第三○五頁）、「（〈檢察官提示陳春成於九十七年八月七日之調查筆錄〉最下面一行你回答調查員說你只知道那筆錢是由謝銘原向警察行賄及警察人員交際應酬，你如何知道謝銘原有向警察行賄？）因為在泡茶時，我們問謝銘原，聽說有風聲要針對我們，會不會有問題，謝銘原回答，我都有跟警察聯絡，放心我都處理好了，我們不會有事，我心裡認為他已經將警察都打點好了，應該沒有問題，但我沒有追問謝銘原他送錢給誰或是每個月送多少，我不會去追問，因為那是一種尊重」等語（見九十七年度偵字第五○六九號卷三第二○九頁）。鄭伊雲於偵查中亦證稱：「謝銘原沒有跟我說明為什麼每個月要多這二萬元，但是謝銘原及陳文鑫他們在辦公室談話中有講，當時都是在同一個辦公室，他們二人在談話，我坐在旁邊聽到的，正確的話我忘記了，但我知道他們的意思就是要打點警察，他們用台語說的對話有出現警察二字，好像要去應酬喝酒。這樣的對話沒有常聽到，但是我心知肚明員工福利金這筆錢是要送給警察的，且據我所知陳文鑫在『東東遊戲場』及『永勝遊戲場』這二家店的員工福利金是要給警察，他們怎麼分配我不清楚，但我有聽過謝銘原及陳文鑫討論員工福利金是要給警察的錢，只知道大概內容」等語（見九十七年度偵字第五○六九號卷一第一八二頁）。原判決雖謂渠等上開證言內容，均係出於傳聞或個人臆測之詞，不能以此推論謝銘原確有向周明賢、呂昆原行賄犯行，及周明賢、呂昆原確有收賄犯行云云（見原判決第二十一頁至第二十二頁）。然陳春成身為與陳文鑫、謝銘原共同經營上開五家賭博性電子遊戲場之合夥人之一，鄭伊雲亦係「東東」及「永勝」遊戲場之會計人員，並按月以「員工福利金」名義匯款至謝銘原之銀行帳戶內，均參與上開各遊戲場之經營。且陳春成關於謝銘原曾告以：有跟警察聯絡，放心我都處理好了等語部分之陳述，及鄭伊雲關於其聽聞謝銘原及陳文鑫談論要打點警察部分之陳述，均係渠等親自經歷見聞之事實，並非聽聞於他人轉述之傳聞證據。則渠等所為謝銘原曾向警察人員行賄之上開陳述，究竟係基於實際體驗之事實為基礎而產生之合理推論？抑或純屬個人意見或猜測之詞？即有斟酌之餘地。原判決未詳予研求，遽認渠等於偵查中所為之上開陳述，均係出於傳聞或個人臆測之詞云云，而不予採納，亦有可議。㈢、證據之證明力，固由事實審法院依其職權，本於確信自由判斷，惟此項自由判斷之職權運用，仍不得違背經驗法則與論理法則，否則即屬違背證據法則。查謝銘原於九十七年七月九日檢察官偵查時，業分別以被告及證人之身分，就其如何向周明賢、呂昆原交付賄賂等情節，供述綦詳。原審雖採信其嗣後所為翻異之詞，認其在偵查中係因當時精神不濟，為儘早結束訊問、避免遭受羈押及掩飾侵占員工福利金犯行，而為上開不實之供述云云（見原判決理由丙、貳、二、㈡，原判決第十八頁至第十九頁）。然而原判決於理由甲、貳先謂：依據原審勘驗該次檢察官偵訊錄影光碟結果，謝銘原於九十七年七月九日凌晨接受檢察官訊問時，檢察官曾詢問謝銘原：「要不要休息？」，謝銘原回答：「不用」，檢察官表示：「還是我們一次問完就可以休息了，你如果累的話可以跟我們講」，謝銘原再回答：「我不是累，只是以前的記憶有點模糊」，因認謝銘原雖有多次打哈欠動作，惟意識仍然清楚等情（見原判決第六頁第一行至第七行），乃繼又認依該勘驗結果，謝銘原於第一審法院羈押訊問時所為之辯解（指其當時精神不濟），並非全然無據云云（見原判決第十八頁第十三行至末行），對於謝銘原於檢察官偵查時之精神狀態如何，所為論述前後已有矛盾。又趨吉避凶乃人之天性，在通常情形，承認輕罪迴避重罪始合於常情。貪污治罪條例第十一條第一項之關於違背職務之行為交付賄賂罪，法定刑為處一年以上七年以下有期徒刑，得併科罰金；刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，法定刑為處六月以上五年以下有期徒刑，得併科罰金；二者在法定刑責及一般社會通念之犯罪情節上，輕重懸殊。倘若「東東」及「永勝」遊戲場之員工福利金果為謝銘原所侵占，則其所涉犯之業務侵占刑責遠較違背職務行賄罪之刑責為輕，衡情自無為避免遭受羈押，或為掩飾刑責較輕之業務侵占犯行，反而承認刑責較重之行賄犯行之理。原判決對其嗣後否認行賄犯行之動機、目的為何，及其所為辯解是否合於情理，未依據經驗法則及論理法則細心推求，遽予採信其嗣後改稱係私下侵占款項，非用以行賄之辯解，難謂允當。㈣、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。謝銘原於偵查中，業就其如何向周明賢、呂昆原交付賄賂等情，供述綦詳，已如上述。另查：⑴、依卷附通訊監察譯文所示，謝銘原與呂昆原分別於：九十六年十一月二十一日凌晨零時三十四分許、同年十二月二十日晚間八時十五分許、九十七年一月二十日晚間八時三十二分許、同年三月二十日晚間十時二十四分許、同年四月二十日晚間八時五十五分許及同年五月二十日晚間八時一分許，以電話聯繫約定見面事宜。另謝銘原與周明賢亦分別於：九十六年十月十八日晚間八時十七分許（未接通）、同年十月二十一日晚間八時五十六分許（未接通）、同年十一月二十二日晚間九時四十一分許、同年十二月二十一日晚間九時五分許（未接通）、同年十二月二十六日晚間十時四分許、九十七年一月三十日晚間八時五十五分許及同年一月三十一日晚間八時八分許，以電話聯繫並約定見面事宜（以上見第一審卷四第二○九頁背面至第二一九頁、第二二四頁背面、第二三七頁、第二五一頁背面）。此與謝銘原所稱：其於「每月二十日」交付賄款予周明賢、呂昆原部分，日期雖非完全一致，然與謝銘原供稱其如何與周明賢、呂昆原聯絡，按月交付賄款等主要情節，並無扞格。⑵、謝銘原於九十六年七月二十日下午四時五十九分許，與女友黃郁芳電話聯絡時，告知黃女：「今天晚上還要處理那個」等語，嗣於同日晚間九時二十七分許，與女友陳靜欣電話聯絡時，告知陳女：「我去處理那個，我已經處理一個了，還有一個，還有人，還有一個地方」等語，有卷附之通訊監察譯文可稽（見九十七年度偵字第五○六九號㈡卷第九十三頁、第九十五頁）。陳靜欣於偵查中並證稱：「我知道（謝銘原）在嘉義市有送錢給警察，而且知道嘉義市是二十日左右要送」等語（見九十七年度他字第九一五號卷第二五一頁）。⑶、陳春成、鄭伊雲於偵查中分別證稱：知道謝銘原有向警察行賄等語（陳春成、鄭伊雲陳述內容，詳見上開㈡部分所載）。鄭伊雲確曾多次自合作金庫銀行大順分行第0000-000-000000 帳戶，以員工福利金名義匯款至謝銘原在合作金庫銀行合庫之第0000-000-000000 帳戶內等情，亦據鄭伊雲於偵查中供明（見九十七年度他字第九一五號卷第二○六頁）。並有鄭伊雲之存摺四本及日記帳一本扣案可憑。由上述各該證據資料，與謝銘原於偵查中所為其曾向周明賢、呂昆原行賄之陳述為綜合之觀察，謝銘原所為之上開陳述，自非全然無據。乃原判決竟將上述各證據資料予以割裂，各別觀察，並進而為不能證明謝銘原、陳文鑫、陳春成、鄭伊雲有被訴行賄及幫助行賄（鄭伊雲）犯行，亦不能證明周明賢、呂昆原有被訴違背職務收受賄賂犯行等有利於被告等之論斷，自嫌率斷。檢察官及呂昆原上訴意旨分別指摘原判決關於上開部分不當，尚非全無理由，應由本院將原判決關於呂昆原、周明賢部分，陳文鑫、陳春成、謝銘原被訴關於違背職務之行為交付賄賂部分，及鄭伊雲被訴幫助關於違背職務之行為交付賄賂部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。另原判決關於呂昆原說明不另為無罪諭知部分，及呂昆原、周明賢被訴原不得上訴於第三審之洩漏國防以外秘密部分，因檢察官係與其餘得上訴於第三審之部分，依想像競合犯裁判上一罪關係起訴，基於審判不可分原則，均併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○一年十一月八日最高法院刑事第十庭審判長法官陳世雄法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年十一月十二日Ｅ

最高法院一○一年度台上字第五六五三號

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