一○一年度台上字第五八七三號｜刑事：貪污｜裁判日期：101 年 11 月 22 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五八七三號上　訴　人　廖照輝上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第二七二○號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第一四八九、一六五九、一七六七、二三六八號）. 主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人廖照輝部分之判決，改判論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。再查：㈠原判決認上訴人係基隆市安樂地政事務所第三課課員，負責非都市土地使用編訂及相關會勘工作等業務，並擔任基隆市七堵區公所（下稱七堵區公所）農業用地作農業使用證明審查小組地政委員，依「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」規定，於會勘現場時，負責確認申請人指界是否屬實等業務，為依法令從事於公務之人員等情。理由謂上訴人「協助高銘助指界時，故意未就一六之一地號等五筆土地上之有地上物之情為認定」，係指上訴人會勘高銘助申請核發「農業用地作農業使用證明書」之土地時，任由高銘助指界，「避開一六之一地號等五筆土地」之範圍，而隱匿該土地上存在建物之事實，上訴人並配合掩飾，未將實際界址告知參與會勘之七堵區公所課員吳治菁等人，而為違背職務之行為。亦即原判決係認上訴人配合高銘助為不實之指界，以隱匿地上建物存在之事實，非謂上訴人有「審查土地上有無地上物，及地上物是否作農業用」之職責，此綜觀原判決之全部論述自明（見原判決第三十頁第四行至第十四行）。原判決理由之論述，雖部分遣詞用句稍欠嚴謹，但與事實之認定尚無矛盾之處。上訴意旨漫稱原判決既認其於現場會勘時，負責確認申請人指界是否屬實等業務，理由又謂其「故意未就一六之一地號五筆土地上之有地上物之情為認定」，顯係認上訴人有「審查土地上有無地上物，及地上物是否作農業用」之責，自有判決不適用法則及所載理由矛盾之違誤云云，不無誤解。㈡原判決綜合證人王寶惜、章進滄、章添壽、陳春炎、陳子順、葉佳興、陳基芳等人之證言，地上物照片、七堵區公所民國九十年至九十五年間七堵區友一里養豬戶查訪資料、土地複丈成果圖、地籍套繪之地形圖、中華民國航空測量及遙感探測學會航空攝影圖像資料、行政院農業委員會林務局農林航空測量所航空攝影照片、基隆市政府違章建築拆除結案通知單等卷證資料，認上訴人於九十三年四月九日會勘坐落基隆市七堵區友蚋段港口小段第一○地號等三十一筆土地時，其中第一六之一地號等五筆土地上，確有王寶惜之豬舍、章進滄之停車棚、工寮、倉庫、棚架等建物存在。而高銘助曾擔任當地里長，熟悉地方環境及事務，且曾邀請陳春炎出面勸說王寶惜、章進滄搬遷地上物，足見其於仲介上開土地買賣前，即知有建物存在。上訴人則係地政人員，土地界址之確認屬其專業，且基隆市七堵區土地乃其職掌範圍，亦難諉為不知。至證人謝振和、古宏凱、葉佳興、黃善仁、邱荃瑩等人並非基隆市七堵區友一里居民，對於當地之地形、地貌及使用狀況不甚明瞭，彼等證稱站在華新一路上，肉眼難以看出上開土地上之建物，會勘時亦未見到非農用之建物等語，無從為有利於上訴人之證明。理由內已逐一審酌，詳加論敘。上訴意旨擷取卷內片段資料，謂其於九十三年四月間會勘時，上開土地為芒草及雜木林所覆蓋，如非從小徑入內察看，無從發覺豬舍、工寮等建物。而葉佳興、邱荃瑩於九十三年八月二十七日製作之會勘紀錄，亦無該等建物之記載。第一審法院履勘現場時，循上訴人會勘之路線行進，仍未發現任何地上建物，上訴人顯無協助高銘助為不實指界，以掩飾地上建物之情事。王寶惜、章進滄、章添壽、陳春炎等人所為之證言，偏頗不實，原判決遽予採信，於法有違等語。徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之行使，暨原判決已明白論斷之事項，任持己見指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢原判決依憑證人李正祥、陳撬、陳春炎及高銘助等人之證言，以上開三十一筆土地連同其餘二筆建地，原係三合興業股份有限公司所有，於九十三年三月三十日簽約出售謝正雄（謝正雄與徐明信等人合資購買），買賣之仲介人為高銘助、陳子順、陳撬、陳春炎等人。上訴人與賴金城對於上開土地買賣之促成，並未提供助力，或參與買賣之磋商，均非仲介人。上訴人亦未能說明其有何使雙方達成買賣合意之具體仲介行為，且與賴金城在偵查中均稱彼等與買賣雙方當事人均不認識等語。所辯其收受面額新台幣十六萬六千六百六十五元之支票，係土地買賣之仲介費云云，為飾卸之詞，不足採信。高銘助嗣改稱上訴人、賴金城亦參與土地買賣之仲介等語，亦係迴護之詞，同非可取，併予論駁。上訴意旨再持陳詞，謂其於上開土地買賣前一年，即與賴金城、高銘助就另筆土地之買賣前往現場了解情況，高銘助始能知悉上開土地位置，有助於將來之仲介買賣，高銘助因感謝上訴人，遂再邀上訴人參與本件買賣，並於事成後給付仲介費予上訴人，此與上訴人之職務無關，亦非職務上之對價，自非賄賂。倘高銘助為確保順利取得「農業用地作農業使用證明書」，理應向有核發權限之人行賄，而非僅向上訴人為之等語，漫事爭辯，不符第三審上訴之法定要件。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十二日最高法院刑事第八庭審判長法官陳世淙法官洪曉能法官郭玫利法官呂永福法官陳東誥本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年十一月二十六日Ｅ

最高法院一○一年度台上字第五八七三號

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