一○一年度台上字第五九二二號｜刑事：殺人｜裁判日期：101 年 11 月 22 日

最高法院刑事判決一○一年度台上字第五九二二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告沈宗基男民國00年00月0日生身分證統一○號：Z000000000 住台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號5樓選任辯護人蔡世祺律師被告葉松年男民國00年0月00日生身分證統一○號：Z000000000 住台北市○○區○○○路○段○○○號21樓上列上訴人因被告等殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一００年九月六日第二審更審判決（一００年度上重更㈠字第二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一一三八二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於沈宗基部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由一、撤銷發回（沈宗基）部分：本件原判決撤銷第一審關於被告沈宗基部分之科刑判決，改判諭知沈宗基無罪，固非無見。惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。本件原判決以被告沈宗基無公訴意旨所載殺人之犯行，雖於理由說明民國九十八年三月二十八日沈宗基第四次警詢筆錄時，經警提示偵查他卷㈡○號⒉與○號⒋之翻拍照片（監視畫面標示時間均 2009/02/15 09：49：29，見一八四六號偵查他卷㈡第十九、二一頁），因屬同一翻拍畫面，沈宗基在○號⒉照片下方註明「不知道，沈宗基」，卻在○號⒋照片下方註記「是我本人，沈宗基」而為矛盾之陳述，沈宗基辯稱因警詢時疲累，遂隨口指認等情為可採，其警詢之自白有與事實不符之重嫌云云（見原判決第十八頁倒數第一行至次頁第九行），並以卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）測謊鑑定書不宜為認定沈宗基犯殺人罪之佐證（見原判決第三六頁第十七、十八行），而為沈宗基有利之認定。但查：⑴稽之警詢筆錄之記載，沈宗基係於九十八年三月二十七日十九時二十七分許為第一次詢問、同日二十時三十九分許為第二次詢問、次（二十八）日上午六時十二分為第三次詢問，上開三次詢問均因沈宗基表示不願接受夜間詢問及等候律師到場而僅有人別程序事項問答，尚不涉及實體案情，至同（二十八）日上午七時三十分起，於辯護人林秀蓉律師到場後始進行所載第四次警詢程序（同上偵查他卷㈡第六七至九六頁）。如果無訛，沈宗基於九十八年三月二十八日第四次警詢時，似已整夜休息，且有辯護人到場全程陪同，而沈宗基於詢問過程尚能刪改其應答之內容，對於警員詢問何以更改應詢答案，亦能為回應，且在翻拍照片下方註記其意見（見原判決第十七頁第十九、二十行，第十八頁倒數第一行，同上偵查他卷㈡第九一頁）。則製作筆錄當時，警員是否確有對沈宗基為疲勞詢問，致使沈宗基有答非所問或意識不清之情事？已非無疑；參酌原判決所引卷證，沈宗基於次（二十九）日在第一審法院接受羈押審訊時之供詞，除仍坦承與「偵查他卷㈡○號⒉、⒋」相同之「偵查卷㈡○號⒈、⒉」之翻拍照片（監視畫面標示時間2009/02/15 09：49：28-29，地點：台北市○○街○○○○○號湄河餐廳前，見第一一三八二號偵查卷㈡第一０二之一、之二頁）畫面中，上身著藍衣之男子「也可能是我，因我頭髮都是如現在在庭這樣，還有我會斜背背包」等語（見原判決第十六頁倒數第四行以下至次頁第一行，第一審第八八號聲羈卷第十一頁），更進而供認「偵查卷㈡○號⒊下張之翻拍照片（監視畫面標示時間 2009/02/15 10：26：20）畫面中，身著藍衣之男子『可能是我』、○號⒋至○號⒍及○號⒎上張之翻拍照片（監視畫面標示時間 2009/02/15 10：26：21-22，2009/02/16 09：19：22）畫面中，身著藍衣之男子『是我』」（見原判決第十六頁倒數第四至八行，同上聲羈卷第十一頁正背面，同上偵查卷㈡第一０二之三至之七頁）。如亦屬實，則何以沈宗基於第一審羈押庭訊問時，仍對「同一時間（2009/02/15 09：49：28-29）、深色衣褲、斜背背包之男子」為與警詢相同之自白，而不爭執其前一日遭警詢問因疲累致為誤指？再稽之該次警詢筆錄之記載（同上偵查他卷㈡第九一、九二頁），員警係依偵查他卷㈡所附翻拍照片○號之先後順序為提示詢問，沈宗基雖對於○號⒉之翻拍照片註記「不知道，沈宗基」，惟員警再詢以：「你今日所攜帶之眼鏡是否為平常所使用之日常用品？」經沈宗基答稱「是。」後，始提示○號⒋之翻拍照片，追問「（．．監視器錄影畫面（即監視畫面標示時間2009/02/15 09：49：28-29）．．該名未戴帽子、留平頭有戴眼鏡及同樣深色長袖衣褲，背背包之男子，是否為你本人？）這是我本人。」亦即沈宗基針對員警就其平日所戴眼鏡為詢答後，始於○號⒋之翻拍照片下方註記「是我本人，沈宗基」。則沈宗基所為此一不利於己之供述似難謂未經思慮而屬全然無因，乃原判決未綜合製作筆錄時之一切客觀情狀，詳加審酌說明，遽認沈宗基主張因警詢疲累而誤指之抗辯為可採，其該部分之警詢自白可信性甚低，有與事實不符之重嫌云云，自嫌速斷，並有理由欠備之違法。⑵原判決理由記載經上訴審勘驗沈宗基之測謊經過，姑不論施測人員林故廷在測謊過程對沈宗基所詢問題是否適宜，亦不論沈宗基於測謊過程中已表示疲累請求停止測謊，猶繼續進行測謊，是否符合測謊標準程序而得作為沈宗基犯罪有無之佐證，本案尚無積極證據足以證明沈宗基為槍殺王克強之人，自不宜將測謊報告據為認定沈宗基犯殺人罪之證據等語（見原判決第三六頁第六行以下）。似就沈宗基於施測階段有無精神不濟，致測謊程序是否確符相關標準程序已存有疑義。然查，沈宗基經刑事警察局以「區域比對法」進行測謊鑑定，其對「㈠你（沈宗基）有參與王某（指王克強）被開槍一案嗎？㈡有關本案你有參與王某被開槍一案嗎？㈢案發當時你有在現場嗎？」等關鍵問題，均回答沒有，呈現說謊不實反應等情，有該局九十八年四月十五日刑鑑字第０九八００五一五００號鑑定書在卷可稽（同上偵查卷㈢第一至六頁）。是該鑑定書屬不利於沈宗基之證據資料，且依沈宗基測謊鑑定光碟之勘驗筆錄之記載：「被告（沈宗基）接受測謊時之人身自由未受拘束．．」「㈠區域比對測試階段，被告之精神狀態正常。㈡測後晤談階段．．於十六時五十七分四十六秒，被告表示：『我可以說想休息嗎？』」（見上訴審卷㈢第二０八頁背面、第二三五頁正背面）。上情倘若無訛，沈宗基似於測謊結束後晤談階段始表示想休息，於測試階段時尚無精神不濟之狀況。而原審法院既對上開鑑定程序或施測問題之當否存有疑義，攸關沈宗基有否檢察官所指殺人犯行之判斷，為明瞭實情起見，非不得針對相關疑點為函查或傳喚為鑑驗之鑑定人到庭說明鑑定經過，予以釐清事實。乃原審未踐行上開程序，遽以該測謊結果不足為沈宗基有罪之佐證之說明為諭知沈宗基無罪之論據之一，難謂無證據調查未盡之違疏。㈡、認定事實之證據，必須就卷內相關聯之證據資料，予以整體之觀察判斷，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據為單獨之評價判斷。刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑之人之調查方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，無非提供辦案人員參考之資料，故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之法定程序。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人依其實際體驗之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知其行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認，客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為唯一論據時，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範未盡相符，遽認其指認有瑕疵，而全然捨棄。⑴原判決理由以證人麥燕於第一審經沈宗基之辯護人詰問其指認監視畫面之男子為沈宗基時，有無受警影響時，答稱警察之提示應該很重要等語，併參之員警拿出特定翻拍照片，其上並無影像人物之臉部正面畫面，甚且部分照片影像並不清晰，乃認定麥燕指認沈宗基之陳述已受干擾、污染，證明力顯然較為薄弱，而證人Ａ１（真實姓名詳卷）於警詢為相同之指認，則流於個人推測，證人麥燕及Ａ１在警詢或偵查中之證詞不足證明沈宗基即為監視畫面之人等語（見原判決第二十頁第四行以下、第二一頁第十行以下），為諭知沈宗基無罪判決論據之一。然查：依原判決理由之記載，麥燕似並未指稱其指認係受警指示或不當影響所致，而經警提示之翻拍照片既無影像人物之臉部正面畫面，甚且部分照片影像並不清晰，則麥燕於警詢之指認過程中究竟如何受到員警之不當暗示或影響，原審並未明白調查審認，並為必要之說明，遽認其指認沈宗基之陳述已受警干擾、污染，已有證據調查未盡及理由欠備之違法；況證人麥燕於第一審時證稱：「（你當時在警察局是依據哪些特徵認為那個人是沈宗基？）髮型、眼鏡。」「（髮型、眼鏡有什麼特殊之處？）髮型都是剪三分頭，他本人有戴眼鏡」、「我是沈宗基的員工。」（見第一審卷㈡第一九二頁背面、第一九六頁背面），並於警詢時證述「以前他（沈宗基）是我老闆，也曾經是男、女朋友關係」、「九十五年中旬我們成為了男、女朋友關係」（同上偵查卷㈡第一三七頁正背面）；而證人Ａ１於警詢中證稱與沈宗基已認識四、五年，且於所詢「你如何能指認出該影像中之男子即為沈宗基．．，有何特徵？」問題時，答稱「我是從他的眼鏡、側面、還有後腦杓，及髮型，及肚子與走路型態．．，從上記各種特點我能一眼就看出他是沈宗基。」（同上偵查卷㈡第一００、一０一頁）。上情倘均屬實，證人麥燕及Ａ１似係基於與沈宗基共事、男女朋友或相識多年之實際體驗，依憑上引特徵而為指認，且與沈宗基於警詢、第一審羈押訊問時坦認部分翻拍照片為其本人等情互核相符，再稽之證人Ａ１警詢筆錄之記載「（警方於本（二十八）日中午十二時許，播放前紀錄影紀錄供你檢視．．，你是否有詳細觀看？）我有詳細觀看」（同上偵查卷㈡第九九、一００頁）。如亦無訛，員警似非僅以擷取之靜態畫面，而係以全部連續拍攝之動態影像供證人Ａ１指認，是證人麥燕及Ａ１關於指認沈宗基之證詞，能否遽謂係受警干擾、污染所致，或僅臆測誤判之詞，而謂全屬子虛，即非無研求餘地。⑵原判決另依中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）九十九年六月二十九日信客一㈠警密密字第二九四號函文，認定在無證據證明○號「 52385號」基地台運作不正常之情況下，該基地台之涵蓋範圍不包括台北市○○街○○○○○號湄河餐廳，沈宗基於命案當日（九十八年二月十六日）上午九時十六分許，並未出現在命案現場附近之湄河餐廳前，無法證明監視畫面中使用手機通話之男子確為沈宗基云云（見原判決第二三頁第二行以下）。然依原判決理由之記載，已先說明依憑卷附通聯調閱查詢單，認定沈宗基所使用之門號「000 0000000號」行動電話於「 2009/02/16 09：16：03」、「2009/02/16 09：16：11」、「2009/02/16 09：16：16」有三通發話紀錄，而其通話之基地台係位在台北市○○街○○○○號七樓頂（○號 52385），可認沈宗基於前開時間確實均在案發地點附近行動（見原判決第二二頁第二行以下），所引中華電信公司九十八年十一月十一日行維三字第０九八００００六一五號函文亦未排除命案現場附近之湄河餐廳可由○號「 52385」基地台涵蓋維持通話（見原判決第二二頁倒數第五行以下，第一審卷㈡第二二一至二二三頁）；參酌卷附監視錄影畫面光碟片名稱為「00-0000」之影像檔，依其錄影器顯示時間，開始錄影時間2009/02/16 09：15：17，錄影結束時間2009/02/16 09：19：2 7，於光碟播放時間「09：15：23」至「09：19：20」之間，錄影畫面中之男子曾有多次持手機撥打或使用手機之動作等情（見原判決第十二頁⒋至次頁第七行）。上情果均屬實，則沈宗基與錄影畫面中之男子似均於該密切相近之時間內、地點有相同使用手機撥打之動作，能否謂無證據證明基地台運作有不正常之情況，而摒棄上揭中華電信公司九十八年十一月十一日函文之適用，即認定該監視畫面中使用行動電話之男子並非沈宗基？實情為何？自應詳予查明，原審未根究明白，細心剖析，復未綜合全案卷證，為整體之觀察判斷，竟將具互補性之證據割裂審查，單獨予以評價，而以證人麥燕、Ａ１之指認證詞及刑事警察局之測謊鑑定等均不足作為沈宗基警詢自白之補強證據，暨中華電信公司九十八年十一月十一日行維三字第０九八００００六一五號函文屬僅例外各基地台彼此交錯之最大可能涵蓋範圍等說明，遽為沈宗基無罪之諭知，除嫌速斷外，與證據法則亦難謂無違。㈢、原判決依證人Ａ１於第一審之證詞及台北市都市○○○○○○○○○○○○○市○○○○○○○○○○○○○○○○號函文為據，說明Ａ１在偵查中似證稱係參加正義大樓都市更新審議會見及沈宗基向他人詢問王克強之人，然在第一審卻改稱係另一都市更新會議，而台北市政府都市更新處於「九十六年六月十一日」並無舉行其他都市更新審議會，因認Ａ１前後證述似有矛盾，無從證明沈宗基有繼續推動正義大樓都市更新合建案云云（見原判決第三三頁第六行以下），而為沈宗基有利之認定。惟依原判決所引卷證，Ａ１在偵查中係證稱：「『九十五、九十六年』在台北市政府開都市更新審議會，沈（沈宗基）有到場，他就知道哪個人是王克強，他有問人哪個是王克強。」（同上偵查卷㈣第六九頁），於第一審時證稱其在外面聽另外一個都更會議，從旁邊走過時有親見沈宗基到場並詢問龍聯建設股份有限公司（下稱龍聯公司）之黃經理，何人為王克強等旨（見第一審卷㈡第二００頁背面、第二０一頁）。如均無誤，Ａ１於偵訊時似未明確指陳係參加「九十六年六月十一日」之正義大樓都市更新審議會議時，於場內見聞上情，則其後於第一審之證詞似難謂與偵訊之證言有所矛盾；而台北市都市更新處九十九年三月三十日北市○○○○○○○○○○○○○○○○號函文則載稱「本處召開．．專案審查會議二次，第一次於九十六年六月十一日．．．，另查無資料顯示同日有其他都市更新事業計畫案會議於本處召開，第二次於九十六年七月十六日，假台北市政府九樓九０四會議室（南區）召開第二次專案會議」（見上訴審卷㈠第一二六頁）。倘亦屬實，似同未明確敘及九十六年七月十六日召開之第二次專案會議，有無其他都市更新事業計畫案會議於台北市政府都市更新處召開，則證人Ａ１於第一審證稱「在外面聽另外一個都更的會議」之實際日期是否即為九十六年七月十六日？抑或指其他日期？自有調查、釐清之必要，並應依調查之結果，為明確之說明。原判決未詳加審認，遽謂證人Ａ１在偵查中之證詞，「似」證稱係參加九十六年六月十一日之「正義大樓都市更新合建案」審議會，及台北市政府都市更新處於當日並無舉行其他都市更新審議會等情，資為推論Ａ１前後證述「似」有矛盾，難認屬實。乃以不確定之事實為不明確之論斷基礎，非無證據調查未盡及取捨證據與卷內證據資料不相適合之違法。㈣、依原判決理由之說明，沈宗基就正義大樓都市更新合建案，於完成全體眷戶簽約土地核准承購時之酬勞金利益為新台幣（下同）三百萬元，沈宗基於「九十七年十一月二十日」即已符合向龍聯公司領取三百萬元之條件，同案被告葉松年於原審審理中亦陳稱已通知沈宗基（原判決誤繕為「葉松年」）配偶領取等語，因而認定沈宗基無殺害王克強之動機等情（見原判決第二八頁第二、三行、第二九頁第六至九行）。惟依同案被告葉松年於原審之供詞（見原審卷第二八二頁背面），縱屬實情，並未指稱該三百萬元已經龍聯公司給付沈宗基或其配偶，且原判決並依證人黃坤鍵於偵訊之證詞，說明龍麟建設股份有限公司（下稱龍麟公司）曾於「九十七年十二月二十四日」發文正義大樓一樓各戶應重新修正合建契約，或解除合約，並影射某地主以可主導住戶配合龍麟公司順利履約為藉口，誘脅龍麟公司就範，索取天價等，及於「九十八年二月六日」發函王克強等住戶，表示王克強藉整合大樓一樓住戶與龍麟公司簽約，索取高額金錢後，再藉題阻擾合約執行等語（見原判決第三十頁第四行以下）。苟屬實情，則葉松年所述龍聯公司應允給付沈宗基三百萬元之條件是否確已成就？即非無疑，而沈宗基或其配偶是否已為領取及於何時領取該款項？如未領取，原因為何？乃原判決未調查釐清，遽認已通知沈宗基之配偶可領取該三百萬元，沈宗基自無槍殺王克強之動機，而為其無罪之諭知，非無速斷之嫌。檢察官上訴意旨指摘原判決關於沈宗基部分不當，非全無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。二、駁回（葉松年被訴教唆殺人無罪）部分：按人民在訴訟上有受公正、合法、迅速審判之權利，為憲法第十六條所定訴訟權保障之核心內容。被告經第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，如允許檢察官一再上訴，有礙被告接受公正、合法、迅速審判之權，且無以落實檢察官實質舉證責任。刑事妥速審判法第九條第一項乃明文限制檢察官之上訴權，並彰顯最高法院為嚴格法律審，規定除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。又刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款等規定，與嚴格法律審之精神不符，刑事妥速審判法第九條第二項並規定於前項案件之審理，不適用之。即不得執為上訴第三審之理由。故所謂「判決違背判例」，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條以及第三百九十三條第一款有關之判例。是檢察官對於前項案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體載明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所規定之事由，係屬法定要件。本件被告葉松年被訴教唆殺人案件，原判決維持第一審諭知該部分無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴。原審係於一００年九月六日判決，第二審檢察官則於同年月二十八日提起第三審上訴，既均在上開刑事妥速審判法第九條第一項施行之後，自應有該條規定之適用。檢察官上訴意旨略以：「審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。」、「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。」、「證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。」本院著有四十九年台上字第八七三號、五十三年台上字第二０六七號、七十一年台上字第四０二二號判例可參。於上訴意旨之⒎略以：證人Ａ１於第一審關於同案被告沈宗基在正義大樓二樓埋水管使一樓無法營業部分之證述，係其親見親聞所得，原判決謂Ａ１於偵訊時證稱葉松年曾指示沈宗基對於正義大樓一樓住戶騷擾破壞，係聽聞自他人轉述之個人推測之詞，不得作為認定葉松年犯罪事實之證據云云，自屬採證違反證據法則，並有判決不適用法則及適用法則不當之違法；就證人廖崇洲是否確在該址一樓營業之人，未再予查證，亦有應行調查之事項，未予調查之違誤云云。認原判決就葉松年被訴教唆殺人部分為其有利之認定，有違反上揭判例等語。經查：㈠、本院四十九年台上字第八七三號判例係闡述刑事訴訟法第三百七十九條第十款依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令意旨，上訴意旨關於該部分之指摘，核與刑事妥速審判法第九條所定得為第三審上訴之理由，不相適合；上訴意旨另指摘原判決以證人Ａ１於偵審之證詞不得據為認定葉松年犯罪事實證據之說明，採證違反證據法則，並有判決不適用法則及適用法則不當之違法一節，僅引述Ａ１於第一審之證詞，說明Ａ１關於「沈宗基」部分之證述係其親見親聞所得，就葉松年部分之判決，究有違背首揭規定之本院現行有效之何一判例，或該判決所適用之法令有如何牴觸憲法等之違法情事，並無具體指摘，僅於上訴理由書首頁臚列前揭判例內容，且所指判決不適用法則或適用法則不當之違法，核屬刑事訴訟法第三百七十八條之違法事由，與刑事妥速審判法第九條所定得為第三審上訴之理由，亦不相適合，同難謂符合刑事妥速審判法第九條規定得為第三審上訴之法定要件。㈡、原判決依憑葉松年供稱王克強結合「葉教授」葉耀星，指使其他地主與其解約，另覓東林建設股份有限公司與地主簽約，併審酌證人祝美雲、黃坤鍵、王克力及陳佩君等於警詢之證詞，參酌相關合建契約書、函文等證據資料，相互勾稽判斷，已敘明依其調查證據之結果，尚無法證明葉松年有殺害王克強之絕對必要動機，亦無從臆測認定案發前王克強住處曾遭人噴漆恐嚇與葉松年有關，或因葉松年經由其辯護人瞭解沈宗基遭逮捕後之情況或應詢內容，即遽為其不利之認定，已敘明無從認定葉松年有被訴教唆殺人犯行而為有罪確信之心證理由，所為論斷，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，亦無所指違背上述五十三年台上字第二０六七號、七十一年台上字第四０二二號判例之違法情形存在。應認檢察官該部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十二日最高法院刑事第五庭審判長法官石木欽法官洪佳濱法官洪兆隆法官黃仁松法官段景榕本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年十一月二十八日m

最高法院一○一年度台上字第五九二二號

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