一○一年度台上字第五九七○號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：101 年 11 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五九七○號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　邱秉寬選任辯護人　彭火炎律師張玉琳律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月四日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第九七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第八四四、八四五、一○五五號、九十九年度毒偵字第一一八號），提起上訴，本院判決如. 主文原判決關於○○○○○號㈠及無罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即原判決附表一〈下稱附表一〉編號㈠及無罪）部分一、本件原判決認定：上訴人即被告邱秉寬於○○○○○○○○○ ○○○○號㈠交易時間欄誤載為99年） 8月初至同年10月中某日止，有其事實欄所載與蕭正偉、楊智傑（二人經原審前審判處罪刑確定）共同販賣第三級毒品K他命予陳翊展共 20次（即○○○○號㈠所示部分）等犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處被告以如○○○○號㈠主文欄所示之罪刑（包括主刑及從刑）。另就公訴意旨略以：被告明知MDMA係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，竟夥同蕭正偉、楊智傑，以每顆新台幣（下同） 280元價格，販賣予周廷陽，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌等語。經原審審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告此部分之科刑判決，改判諭知其無罪。固非無見。二、惟按：㈠客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。被告於警詢中供稱：「98年 9月間左右，蕭正偉因沒有工作收入，楊智傑剛出獄有負債，他們想要販賣毒品賺錢，可是他們沒有本錢，蕭正偉就開口跟我借資金，我前前後後共拿了20餘萬左右給蕭正偉去進貨毒品」（見偵 845卷第22頁），於偵查中供述：「（問：什麼時候借的？）今年 9、10月左右」（見偵845卷第202頁）；證人即共同正犯蕭正偉於警詢中供稱：「於98年 7月底8月初開始販賣搖頭丸及K他命」（見偵 845卷第35頁）、於偵查中供稱：「（問：從什麼時候開始販賣毒品？）今年 8月初到12月初」、於第一審陳稱：「那時 7月底起我沒有工作」、「（問：何時借？）時間我忘了，在98年9月10日左右，借20萬元」（見第一審卷第103頁正、背面）；證人即共同正犯楊智傑於警詢中供述：「我從98年7月間開始販賣毒品」、「我從98年8月間開始，至10月間止，每個星期約3次，每次賣給他（陳翊展）1公克左右，金額為1000至1500元不等」（見偵 845卷第69、70頁）等情。倘若無訛，被告究係於98年7月底8月初（即蕭正偉無工作收入時），抑或98年 9月間，提供資金予蕭正偉購入毒品，並由楊智傑出面販賣？即有疑義。倘被告係於98年 9月某日，始提供資金而與蕭正偉、楊智傑共同販賣毒品，顯然98年9 月某日以前蕭正偉、楊智傑販賣第三級毒品予陳翊展部分即無從參與，則陳翊展證稱：98年8月初起至同年10 月中某日止，每2至3日，向楊智傑購買K他命共20 餘次等語，被告究竟參與其中幾次？對於其出資前，其他正犯之販賣行為，何以得令其同負刑責？即欠明瞭。此項事實，與○○○○號㈠部分，被告是否全部成立犯罪至有關係，應有詳加調查釐清之必要，原審就此未予究明，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之卷內證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。本件被告於警詢中供稱：「（問：楊智傑另指稱：除了他自己販賣毒品外，還說你與蕭正偉都會各自販賣毒品，是否屬實？）是的，因為我有朋友需要購買毒品時，我會幫忙向蕭正偉、楊智傑拿毒品給朋友」（見偵1055卷一第55頁），於偵查中供述：「（問：你在警察局講的都實在嗎？）是」、「（問：你有拿毒品給你朋友嗎？）是，如果我朋友要的話，我就會聯絡蕭正偉他們」、「（問：〈提示周廷陽警詢筆錄〉有無意見？）有，東西都是直接跟蕭正偉拿的，蕭正偉就拿過來，蕭正偉有直接拿給他們過，也有轉交給我，我再轉交給周廷陽他們，因為有些包廂蕭正偉不能進去」等語（見偵845卷第202、203、227、228 頁）。且證人即購毒者周廷陽於警詢證稱：「另外1次是約98年10月下旬（正確日期不記得），凌晨1時許，我在台北市○○區○○路○○號心悅會館門口，向邱秉寬購買3顆搖頭丸（MDMA），邱秉寬稱行情價每顆500或600 元，因為我長期幫邱秉寬催收酒客帳款，所以，邱秉寬沒收我的錢」等語（見偵845卷第216頁）。參酌楊智傑於警詢、第一審供稱：「邱秉寬也會在台北市○○路○○號門口販毒，因為我曾運送K 他命及搖頭丸到該處，所以我知道」等語（見偵1055卷二第100 頁），蕭正偉於第一審供稱：「邱秉寬知道我有在賣毒品之後，有介紹酒店客人來買。邱秉寬自己有跟我買過毒品，但有時候是買給客人的，他會去找我，我再拿給他」等語（見第一審卷第104 頁）。倘若無誤，被告於偵訊中檢察官提示周廷陽警詢筆錄時，已就其於98年10月下旬，在台北市○○區○○路○○號心悅會館門口，交付第二級毒品MDMA予周廷陽部分坦承無訛，並與周廷陽所證吻合，復與蕭正偉、楊智傑所陳不生齟齬，是被告此部分之自白，似非全無補強證據以資佐證。且周廷陽於警詢中就此次交易之時、地、數量、毒品種類已陳明如上，卷內亦別無周廷陽於其他時、地，向被告購買第二級毒品MDMA之相關證據，起訴書雖僅記載被告販賣第二級毒品MDMA予周廷陽之時間為98年8月至10 月間，復未詳細記載其交易地點及數量，然因被告於原審審理期日已針對周廷陽上開證述予以否認並加以辯解，似無礙於其防禦權之行使，並依卷內訴訟資料，已達於可得而確定之程度，亦無礙於犯罪個別性之辨別，法院非不得依證據調查之結果，本於職權認定確實之犯罪時、地及交易數量。復依周廷陽上開所證，並未言及以行動電話與被告聯絡購毒見面之情，則被告持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，別無與周廷陽關於此次交付MDMA之通話紀錄，亦不悖於常情。綜上，原判決就上開不利於被告之證據未予以綜合判斷，詳為勾稽，說明其取捨，遽謂不能證明被告犯罪，而為被告此部分有利之判決，非但有理由不備之違法，採證亦違證據法則。以上分別為被告及檢察官之上訴意旨所指摘，應認原判決關於上開部分仍有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（即○○○○號㈡、㈢、㈣）部分一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認被告有○○○○號㈡、㈢、㈣所示共同販賣第三級毒品 K他命等犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於被告此部分論罪科刑之判決，改判論處被告如○○○○號㈡、㈢、㈣主文欄所示之罪刑（包括主刑及從刑）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、被告上訴意旨略以（此部分檢察官未上訴）：㈠○○○○號㈢所示交易時間「⑴99年10月13日上午 7時許、⑵99年10月15日上午9時許」，均在本件99年2月22日起訴之後，自與卷證資料不符。㈡證人即購毒者黃庭暉、張子亮僅證述向楊智傑購買 K他命之經過，尚不足以證明被告參與本件犯行。㈢原判決未說明被告與蕭正偉何時約定各出資20萬元、30萬元？且楊智傑供稱：不知毒品的金錢來源等語，則被告如何與楊智傑、蕭正偉共同販賣第三級毒品 K他命。㈣被告自承：前前後後共拿20餘萬元給蕭正偉等語，與蕭正偉證稱：被告出資17至20萬元等語不符，原判決逕予認定被告出資20萬元，有調查職權未盡及事實、理由矛盾之違誤。㈤被告與蕭正偉均一致陳稱：蕭正偉向被告調借資金，未言明如何分帳，只說賺錢就會在下月10日前還錢等語，顯然被告主觀上無提供資金以營利之意圖；且被告知道蕭正偉、楊智傑一開始就想要賣 K他命賺錢，而借資金予蕭正偉，非等同於基於自己犯罪意思出資20萬元參與蕭正偉、楊智傑共同販賣 K他命營利之事實。原判決未說明不採信有利被告之理由，自屬理由不備。㈥蕭正偉雖稱「被告知道他借的錢是要買毒品來賣給別人的」等語，然其事後改稱：一開始（第 1次借錢時）沒有說（要賣毒品），後來他（被告）跟我要錢，瞞不住才跟他說，並再次借錢等語，則被告不知蕭正偉第 1次借錢之用途，原判決未查證第1、2次係何時借錢，遽論被告有共同販售毒品營利之意圖，亦有理由不備之違法。㈦原判決採信蕭正偉於警詢（陳稱：被告出資20萬元），及第一審為羈押訊問（供稱：向被告借錢買毒品）時，前後齟齬之供詞，理由矛盾。㈧蕭正偉於第一審所證，並無矛盾之處，且蕭正偉於警詢、偵訊、聲押庭所陳就資金來源不同，蕭正偉經辯護人再次確認而回答：跟被告借錢的等語，原判決未說明何以不採信之理由，亦屬理由不備兼有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈨原判決先採認楊智傑於警詢中陳稱： K他命毒品是蕭正偉、被告提供；嗣於偵查中證稱：（毒品是蕭正偉、被告給伊的……有一起拿給伊過……叫伊幫他們販賣等語，又敘明：另楊智傑證稱被告未交付毒品予伊，縱認屬實……均無礙共犯之成立等情。前後認定齟齬，採證矛盾。㈩被告除爭執楊智傑、蕭正偉警詢、偵訊筆錄之證據能力外，對楊智傑所證（被告曾提供毒品交伊販賣）與蕭正偉所陳（伊本人接洽購入毒品、伊將搖頭丸、K 他命交給楊智傑）不同，楊智傑警詢筆錄不具憑信性。又楊智傑於第一審證述：對購買毒品之資金來源不清楚，因警察提及通訊監察譯文談到蕭正偉欠被告30萬元，伊才會說被告出資30萬元，且伊三人很要好，才會提到共同販賣，被告沒有親手拿毒品給伊等語，足見原判決採信楊智傑警詢、偵查所證，與事實不符。被告擔任酒店經理，酒客要買K 他命時，始打電話告知楊智傑，任由渠等自行交易。被告接獲周廷陽來電要買K 他命，將被告所知價錢告知周廷陽，再轉知蕭正偉，由其等自行進行交易，被告未分取利潤，亦無交易行為，原判決未傳訊蕭正偉查證當日收取5000元有無朋分予被告，自有調查未盡之違誤。縱認被告曾於98年10月16日販賣K 他命予周廷陽，此與被告出資而與蕭正偉、楊智傑其他販賣K 他命予○○○○號㈡、㈢部分無涉。被告與蕭正偉雖於98年10月14日0時22 分許，彼此曾有通聯紀錄，然僅談及蕭正偉應向楊智傑索還金錢，並詢問蕭正偉與周廷陽交易毒品後，是否收取5000元，此關係蕭正偉能否追回款項以償還所欠，難認被告參與本件犯行等語。三、惟按：㈠證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，亦難指為違法。原判決認定被告有本件犯行，業經綜合被告之部分供述（坦承交付蕭正偉款項之事實不諱）；蕭正偉、楊智傑之陳述（坦承於○○○○號㈡至㈣共同販賣第三級毒品 K他命予張子亮、黃庭暉、周廷陽）；證人即購毒者張子亮、黃庭暉指證於○○○○號㈡、㈢所示時、地向楊智傑購買第三級毒品 K他命之證詞；證人即購毒者周廷陽指證於○○○○號㈣所示時、地，以行動電話聯絡被告購買 K他命，由蕭正偉出面交易之證詞；並有楊智傑與黃庭暉、周廷陽與被告分別以行動電話聯繫經警方監聽後製作通訊監察譯文附卷，暨有被告及共同正犯蕭正偉、楊智傑所有供犯罪所用如附表二、三所示之物扣案足佐；另參酌扣案附表四之物，經鑑定結果含K 他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心出具99年1月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等證據資料，本於推理作用，逐予審認說明綦詳。並敘明：⑴被告自承：蕭正偉因沒有工作收入，楊智傑剛出獄有負債，他們想要販毒賺錢，遂向伊調借資金，他（蕭正偉）告訴伊，只要負責出錢就好，其他的他會處理。伊前前後後共拿20餘萬元給蕭正偉，大概知道他要做什麼。若有朋友需要毒品，伊會幫忙聯絡蕭正偉、楊智傑送貨等語。蕭正偉陳稱：伊想賺錢過生活，遂提議賣毒品，伊出資30萬元，被告出資17至20萬元，被告知道借錢是要買毒品賣給別人等語。楊智傑陳稱：蕭正偉、被告提供K 他命，由伊負責出貨賣毒品，他們在同一個地方有分別、有一起拿K 他命給伊，地點在台北市○○○路○○○號7樓之1 或被告的酒店裡面，叫伊幫忙賣。蕭正偉、被告說之前伊害他們賠錢，所以，私底下伊賺的錢要交回去等語。足證被告自始即知蕭正偉、楊智傑欲販賣毒品營利，仍提供資金供販入毒品之用，自與蕭正偉、楊智傑有共同販賣毒品營利之犯意聯絡。⑵蕭正偉於第一審及原審前審附和被告之證詞（伊向被告借錢，被告未出資，亦未參與販毒等語），楊智傑於第一審亦證述：不清楚販賣毒品的金錢來源，毒品都是蕭正偉交給伊，被告未曾交毒品給伊等語，以蕭正偉迭次坦承警詢、偵訊、羈押庭訊所言屬實，事後翻異前供，乃迴護被告之詞，不足採信。且楊智傑未出資金，不知購毒資金之來源，顯不悖常情，尚不足為被告有利之證據。⑶被告與蕭正偉於98年10月14日0時22 分許，彼此以行動電話聯絡，並為警方依法監聽製有通訊監察譯文，其內容略為蕭正偉表示生意都在做，但錢都綁在外面沒有進來；被告表示前陣子已經沒看到錢，他（楊智傑）回來時，要把前帳結清，並要求要蕭正偉把錢追回來等情。又楊智傑陳稱：「（檢察官問價錢如何計算？你回答說他們也有叫我把3 萬元交回去，他們係指何人？回答內容是否正確？）他們是指蕭正偉、被告，當時回答正確等語。」參諸被告指示蕭正偉於○○○○號㈣所示時、地與周廷陽交易K 他命後，於電話中詢問蕭正偉是否已收取販毒價金5000元等情，及被告自承：伊半工半讀，經濟不甚寬裕等語，以蕭正偉失業無還款能力又未提供任何擔保之情形下，被告應無逕自借款予蕭正偉之理，因認被告應非借款予蕭正偉而係共同出資無誤。綜上，被告除出資外，尚與購毒者周廷陽聯絡，並決定販賣K 他命之價格，復指示蕭正偉、楊智傑出面交易，甚且對於販毒所得資金極為關切，被告顯與蕭正偉、楊智傑共同販賣毒品以營利等情。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨指摘有理由不備及調查職權未盡之違法情形。至蕭正偉對其究係向被告借款，抑或被告出資共同販賣毒品；楊智傑對被告有無參與販賣毒品，或有無親自交付毒品予伊供販賣等節，雖前後所證歧異，法院非不得本於證據法則，依自由心證予以斟酌，採信其等部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅泛泛說明他部分供詞係迴護被告之詞，而未於判決理由內逐一說明捨棄他部分供述之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚屬有間。㈡原判決理由甲、二之㈠已記載楊智傑販賣k他命予張子亮時間為「98年」10月13日、及同年月 15日，則原判決○○○○號㈢交易時間雖記載為「⑴99年10月13日上午7時許、⑵99年10月15日上午9時許」，應係文字之誤寫，此種顯然之錯誤並不影響此部分判決之本旨，得由原審法院依職權或經聲請以裁定更正之，不生判決違背法令之問題，尚不得執為合法上訴理由。㈢原判決已說明蕭正偉因無業，提議販賣毒品營利，遂由蕭正偉出資30萬元，被告出資17至20萬元等情，業經蕭正偉證述無訛，因被告自承：前前後後交付蕭正偉20餘萬元等語，則原判決以其二人所供相符之數額，認定被告係出資20萬元，應屬事實審法院採證認事職權之合法行使。原判決雖未詳細說明及此，因不影響判決之本旨，自無理由不備或矛盾之情。㈣共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問每一階段犯行是否均參與，皆應就全部犯罪事實論以共同正犯。原判決已說明被告如何有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯（見原判決第7、8頁，理由甲、二之㈢），故無論被告交付資金之次數；已否與蕭正偉約定分紅；張子亮、黃廷暉是否直接向被告購得k他命；被告販賣k他命予周廷陽，轉知蕭正偉出面交易而未親自出面交易，事後有無朋分5000元等情，均無礙於被告自始係以參與蕭正偉、楊智傑共同販賣毒品以營利之犯意聯絡，並與蕭正偉、楊智傑為販賣毒品行為之分擔而為共同正犯之事實。㈤原判決對於蕭正偉警詢及楊智傑警詢、偵訊中所陳，如何有證據能力已論述綦詳（見原判決第2、3頁，理由甲、一之㈠、之㈡），被告重複爭辯，並以楊智傑與蕭正偉對被告有無交付毒品予楊智傑前後歧異，而認楊智傑所證無憑信性，純屬再事爭執楊智傑證詞之證據能力，及就原審判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。且被告於原審並未爭執蕭正偉偵訊筆錄之證據能力（見原審卷第54頁背面、57、73頁），其上訴意旨未依卷內資料，主張其已於原審爭執該部分之證據能力，要屬誤會，亦非上訴第三審之適法理由。㈥其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。被告此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十三日最高法院刑事第三庭審判長法官邵燕玲法官孫增同法官李英勇法官蔡國在法官李麗玲本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年十一月二十七日M

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