最高法院一○一年度台上字第五九八四號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五九八四號上　訴　人　楊定欽選任辯護人　陳世煌律師黃俊昇律師上　訴　人　蘇鴻鍊黃妤甄蘇逸豐共　　　同選任辯護人　張奕群律師上　訴　人　賴宗賢合洋營造股份有限公司上列一人代　表　人　劉素杏共　　　同選任辯護人　林春榮律師上　訴　人　黃莉蓁林啟崇上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年四月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第二二六九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第六五二八、七三三０、七五四四、七九０二、八一０四、八七五五、八八四四號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、楊定欽、蘇鴻鍊、黃妤甄、蘇逸豐、賴宗賢、黃莉蓁、林啟崇部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人楊定欽、蘇鴻鍊、黃妤甄、蘇逸豐、賴宗賢、黃莉蓁、林啟崇（下稱楊定欽等人）有原判決事實欄（下稱事實）三、四、六、七所示違反政府採購法之犯行均罪證明確，因認第一審論楊定欽以如原判決附表編號（以下僅稱編號）９、所示，共二罪（其餘編號１－４、７部分，未提起上訴而告確定）；論蘇鴻鍊以編號５所示，黃妤甄以如編號５、９、、所示，共四罪（其中編號５部分，同時觸犯政府採購法第八十七條第五項前段之罪）；論林啟崇以編號９、、所示，共三罪；論賴宗賢、蘇逸豐、黃莉蓁以編號所示，各一罪，罪刑之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官及楊定欽等人此部分在第二審之上訴。蘇逸豐、黃莉蓁，並均諭知緩刑貳年，及各向公庫支付新台幣（下同）拾萬元。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。原判決關於得上訴第三審之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標部分：一、楊定欽上訴意旨略以：㈠、由民國九十七年九月二十六日下午七時二十九分五十五秒之監聽譯文可知，楊定欽告訴黃妤甄，尚勇營造有限公司（下稱尚勇營造）已投標，而於同年月二十九日楊定欽又問黃妤甄，尚勇營造那件有沒有處理，顯然楊定欽尚不知道黃妤甄有無與尚勇營造聯絡，原判決卻稱楊定欽詢問黃妤甄有沒有處理之原因，係因尚勇營造有意領回投標交件之事實，顯有判決理由矛盾之違法。又原判決理由欄就蘇鴻鍊與王錦炫（已經原審判處罪刑確定）有關Ａ17工程電話聯絡多所敘明，然事實欄就其約定之時間、地點均未說明。又原判決理由欄內就楊定欽、黃妤甄、蘇鴻鍊、黃世寶（已經原審判處罪刑確定）、林斯明等人之通訊監察內容，認定蘇鴻鍊、黃妤甄有與江漢男聯絡後，江漢男同意撤回投標文件及押標金支票，但究何時、何地聯絡均未論及，亦有判決理由不備之違法。㈡、原判決僅以蘇鴻鍊、黃妤甄與王錦炫達成協議使建星營造工程有限公司（下稱建星營造，已經原審判處罪刑確定）不為Ａ23工程中之車店排水及北勢尾排水工程之投標，即擬制有與不詳營造公司之之成年負責人約定如得標Ａ23工程將支付一定金額，顯有不當。又原判決認定Ａ23工程，係蘇鴻鍊、黃妤甄與不詳營造公司之成年負責人約定如該營造公司順利得標Ａ23工程，將支付蘇鴻鍊、黃妤甄一定之金額，然卻未見其認定事實之依據何在，原判決顯有理由不備之違法。㈢、楊定欽既在投標後截標前，准予撤回報價發還保證金，其是否明知，關鍵在其認知報價有效期間是否確係截標日起至開標時止。原判決調查楊定欽在彰化縣溪湖鎮（下稱溪湖鎮）公所任職期間，過往是如何處理截標前撤回報價之案件，如果都是准予寫切結書撤回，則屬認知上之差異，而非明知而犯罪。原判決未予調查，顯有不當。又王錦炫於九十八年十月一日偵訊時稱行政室的人說可在截標前領回投標文件，原審未調查王錦炫所問的人是楊定欽或楊定欽以外之人，顯有調查職責未盡之違法。再者，Ａ17工程係九十七年九月三十日開標，距江漢男（已撤回第三審上訴，而告確定）於九十八年八月二十日在法務部調查局彰化縣調查站（下稱調查站）、偵查中接受訊問時，已相距一年。如何期待能完整記憶？況若由會計進行標單之估價，打押標金支票，並進行投標，嗣發現標單估價錯誤，再向江漢男報告，江漢男打聽後撤回投標文件領回押標金。因其未參與估價，當然不知哪部分估價錯誤。原判決就江漢男參與投標程度未予調查，嗣以其一年後忘記哪部分估價錯誤，遽以推論估價錯誤是撤回投標之虛偽理由云云，亦有調查職責未盡之違法。二、蘇鴻鍊、黃妤甄、蘇逸豐三人上訴意旨略稱：㈠、若廠商在主觀上並無投標意願，僅於外表上虛偽表達欲投標之情事，並於收取與工程合理利潤顯不相當之少數金錢後即離開之行為，難認有契約、協議或合意不為投標之情事，原判決認定廠商有投標意願，但卻未於理由中說明所憑依據及廠商之姓名、人數，顯有判決理由不備之違法。㈡、關於Ａ４工程，原判決事實欄先認蘇鴻鍊等人運作，僅由合洋營造股份有限公司（下稱合洋營造）、雅建營造工程有限公司（下稱雅建營造）、裕新營造工程股份有限公司（下稱裕新營造，已經原審判處罪刑確定）三家公司投標，並內定合洋營造得標，北邑營造有限公司（下稱北邑營造，已經原審判處罪刑確定）既未參與投標，原判決理由欄卻認依蘇鴻鍊於調查站之陳述，由北邑營造得標，前後顯有矛盾。又原判決事實欄認蘇鴻鍊等人合意圍標Ａ17工程，交付廠商五千元、一萬元不等之代價，然其後卻又謂以每份標單二萬元搓退有意投標的廠商，顯有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決理由欄內所提出之譯文、照片等，均僅證明蘇逸豐知悉其父母蘇鴻鍊、黃妤甄有本件圍標工程之行為，但「知悉」並不足以構成共同正犯之依據，蘇逸豐並未對圍標行為有任何行為分擔，如勸退廠商、事前同謀分工實行犯罪或其他幫助行為，原判決論以共同正犯，顯有判決不備理由之違法。三、賴宗賢上訴意旨略稱：㈠、黃妤甄與黃芬蘭於偵、審中之證詞，均僅說明黃妤甄曾與賴宗賢一同看Ａ４工程工地，此為廠商投標前所必要之行為，且黃妤甄與賴宗賢約定之「走路工」，僅為介紹工程之介紹費，故各該事實均無法據以認定賴宗賢知悉黃妤甄與蘇鴻鍊之作為。又由黃妤甄於第一審之證詞亦可證，蘇鴻鍊及黃妤甄未將圍標之事實告知賴宗賢。此外，關於Ａ４工程之投標，於九十七年三月二十日已有雅建營造與裕新營造二家廠商向溪湖鎮公所購買紙本標單，雅建營造與裕新營造既有投標之意願，並非單純陪標，且賴宗賢亦無借牌投標之動機。原判決對於上開有利之證據何以不採，均未說明理由，顯有判決理由不備之違法。㈡、對於投標廠商有無投標意願，原判決先於事實欄謂欲參與投標之廠商應先填妥標單，購買押標金支票，並備妥投標所需資料及蓋用公司大小章，於Ａ17工程中更認定被勸退而未投標之廠商，仍在將押標金送由溪湖鎮公所行政室人員蓋上「退還押標金」之印章，始能據以向銀行領回押標金；然於原判決第八頁、三之（一）卻未認定經蘇鴻鍊勸退之廠商有此行為，足證於九十七年三月三十一日上午出現在溪湖鎮公所手持標單之人員根本未購買押標金支票，其始終無投標之意願，而係藉以賺取勸退金而已，原判決竟認該廠商有投標意願，顯有判決理由矛盾之違法。四、黃莉蓁上訴意旨略稱：原判決依九十七年十一月七日拍攝之編號６、７、８照片，認定黃莉蓁亦有與不詳姓名手持投標文件之廠商交談勸退該廠商不為投標，及林啟崇與不詳姓名手持投標文件之廠商交談勸退該廠商不為投標時，黃莉蓁亦加入其中交談，因認黃莉蓁顯有參與Ａ23工程第一次開標之圍標行為。然此認定不僅與編號６、７、８照片內容不符，且對於陳水泉之有利證述為何不採亦未詳加說明，顯有違背證據法則，並有判決理由不備、矛盾之違法。五、林啟崇上訴意旨略稱：依照本案卷證資料，各廠商之間並未以契約、協議或其他方式合意不為投標，與政府採購法第八十七條第四項之構成要件顯不相當，且蘇鴻鍊等人所接觸之廠商是否均原有投標意思，而因契約、協議合意之結果不去投標或不為價格競爭，原審亦未為調查，遽認各該廠商均有投標意願，而因林啟崇等人與之協議，使各該廠商進而不為投標，顯有判決適用法則不當及調查職責未盡之違法各等語。惟查：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核詹文斌於調查站及原審之自白，黃世寶於調查站及第一審羈押訊問之自白，邱順成（已經原審判處罪刑確定）於調查站之自白，王錦炫於調查站、偵查及第一審之自白，黃妤甄、林啟崇於調查站之部分自白；以及蘇鴻鍊、詹文斌、林啟崇、黃妤甄、賴宗賢、王錦炫等人以證人身分之證述；證人許鰜況、黃芬蘭、林斯明等人所證述。並參酌Ａ４開標紀錄、Ａ17開標紀錄、Ａ23第一次流標紀錄、Ａ23第二次開標紀錄、廠商投標文件；Ａ４、Ａ17、Ａ23通訊監察譯文及通訊監察書，調查站函送之蘇鴻鍊、林啟崇使用行動電話基地台位置資料及廠商採用電子領標、購買紙本標單收據及溪湖鎮公所Ａ４、Ａ17、Ａ23工程標案整理表、溪湖鎮公所函送之九十七年十一月七日、同年月十七日之溪湖鎮公所採購投標須知及Ａ23工程第二次投標時之投標紀錄表，溪湖鎮公所函送之Ａ17工程由裕新營造得標之公文流程及相關資料影本等證據資料，憑以認定蘇鴻鍊、黃妤甄、賴宗賢等人就犯罪事實三之（一）所示；蘇鴻鍊、黃妤甄、楊定欽、林啟崇等人就犯罪事實四所示；蘇鴻鍊、黃妤甄、楊定欽、林啟崇、黃莉蓁、蘇逸豐等人就犯罪事實六所示；蘇鴻鍊、黃妤甄、林啟崇等人就犯罪事實七所示，均有犯政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標既遂犯行之論據，而以楊定欽等人所辯均係卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。並說明：⑴賴宗賢確有與蘇鴻鍊、黃妤甄約定如合洋營造順利標得Ａ４工程將支付蘇鴻鍊、黃妤甄一定金額之代價，賴宗賢、合洋營造與蘇鴻鍊、黃妤甄既有前述協議，則蘇鴻鍊等人為確保合洋營造得標必以非法手段圍標之，賴宗賢係執行合洋營造業務之受僱人，負責政府工程及擔任工地主任，為對於承包工程具有專業之人，對此應有所預知，而非法圍標常見者為合意圍標（即俗稱之搓圓仔湯）及借牌圍標，是故，賴宗賢對蘇鴻鍊等人在溪湖鎮公所前與廠商達成協議使廠商不為投標之搓圓仔湯行為，及向雅建營造、裕新營造借牌陪標，以達三家廠商投標之開標門檻行為，當有所預見，則其對蘇鴻鍊等人上開行為，顯具有犯意聯絡及行為分擔，自應同負共同正犯之責。⑵黃妤甄經由楊定欽告知尚勇營造有投標Ａ17工程及其電話後，黃妤甄即轉知蘇鴻鍊，蘇鴻鍊再經由黃世寶轉向林斯明、林啟崇查詢尚勇營造之負責人及地址後，在不詳時地與尚勇營造之負責人江漢男聯絡，而蘇鴻鍊、黃妤甄與江漢男聯絡後，江漢男即於九十七年九月三十日上午至溪湖鎮公所請求領回尚勇營造之投標文件及押標金支票，楊定欽於同日上午九時二十五分許，即同意江漢男領回尚勇營造之投標文件，並將面額五十七萬元之押標金支票發還，足認蘇鴻鍊、黃妤甄與江漢男聯絡後，即已與江漢男達成協議，使尚勇營造不為Ａ17工程之投標，嗣江漢男即依照上開協議，至溪湖鎮公所撤回尚勇營造之投標文件並領回押標金支票。⑶承上，依江漢男係透過蘇鴻鍊向楊定欽詢問，可否以估價錯誤為由撤回尚勇營造投標文件以觀，更足徵江漢男已與蘇鴻鍊、黃妤甄等人達成協議不為投標，並推由蘇鴻鍊出面向楊定欽要求虛以估價錯誤為由而同意尚勇營造撤回投標文件，並領回押標金支票甚明。⑷廠商在報價有效期間內撤回其報價者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，政府採購法第三十一條第二項第四款及溪湖鎮公所採購投標須知第二十九點第四款均定有明文。上揭報價有效期間應解釋為自投標時起至開標後某日止之該段期間，是故，任何廠商自投標時起至開標後某日止之該段期間不問何原因，均不得撤回其投標，倘其撤回，則已繳納之押標金自應不予發還並沒收。行政院公共工程委員會亦同此見解，並已於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號函釋：參照政府採購法第三十一條第二項第四款之規定，已投遞或親自送達之投標文件，不應於開標前同意廠商領回等語在案。再任何廠商投標後至開標前，均不得將投標文件領回乙節，亦據證人黃世寶於第一審審理時證述在卷。是有投標公共工程經驗之廠商均明知投標後即不得領回投標文件及押標金支票。本件擔任公共工程採購、發包、招標事宜之楊定欽對此焉有不如之理，則尚勇營造縱係因標價錯誤，亦不得撤回其投標，楊定欽係擔任溪湖鎮公所行政室主任及主任秘書，職司工程採購案件之發包、招標等事宜，對上開關於政府採購法及溪湖鎮公所採購投標須知自無從諉為不知，其恣意扭曲報價有效期間之解釋。Ａ17工程部分，任由投標廠商尚勇營造於開標前將投標文件及押標金支票領回，以遂蘇鴻鍊等人使尚勇營造不為投標及使建星營造得標之目的，是其對蘇鴻鍊等人該部分犯行，自有犯意聯絡及行為分擔。⑸楊定欽佯以估價錯誤為由同意王錦炫領回建星營造投標Ａ23工程之投標文件並發還押標金支票，以遂蘇鴻鍊等人使建星營造不為投標之目的，是楊定欽對蘇鴻鍊等人該部分犯行，當亦有犯意聯絡及行為分擔。⑹Ａ23工程，係蘇鴻鍊、黃妤甄與不詳營造公司之成年負責人約定如該營造公司順利得標Ａ23工程，將支付蘇鴻鍊、黃妤甄一定之金額。⑺犯罪事實三之（一）、四、六、七蘇鴻鍊等人在溪湖鎮公所，與手持標單封面而有投標意願不詳姓名之成年廠商，協議不為Ａ４、Ａ17、Ａ23工程之投標，復有蘇鴻鍊、詹文斌、林啟崇於九十七年九月三十日Ａ４工程開標當日，在溪湖鎮公所前站立或與不詳人士交談之照片，及蘇鴻鍊、詹文斌、林啟崇、蘇逸豐、黃莉蓁於九十七年十一月七日Ａ23工程開標當日，在溪湖鎮公所前站立或與不詳人士交談之照片數幀附卷可稽。由上開九十七年十一月七日拍攝之照片編號６、７、８觀之，黃莉蓁有與不詳姓名手持投標文件之廠商交談勸退該廠商不為投標，及林啟崇與不詳姓名手持投標文件之廠商交談勸退該廠商不為投標時，黃莉蓁亦加入其中交談，則黃莉蓁顯有參與九十七年十一月七日Ａ23工程第一次開標時與不詳姓名廠商協議使其不為投標之圍標行為甚明。⑻由詹文斌於調查站之供述，上揭照片編號１、５，以及黃妤甄持用之門號0000-000000 號行動電話與蘇逸豐持用之門號0000-000000 號行動電話於九十七年十一月七日上午九時四十六分十四秒至四十七分零秒之通話內容，蘇逸豐表示「結論是流標。嘿，流標。嘿，都流標，二標人家寄進去，用郵寄進去，寄下都有欄下來，錢都發給別人了。不然，你第二次同樣要發，乾脆錢發一發，叫他們下次不要來」等語觀之，蘇逸豐就上開於九十七年十一月七日Ａ23工程第一次開標前而合意圍標時，不僅事先知情，且有參與以協議使有投標意願之廠商不為投標之行為，其與蘇鴻鍊、林啟崇等人，顯具有犯意聯絡及行為分擔，自屬無疑等由。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備等違法，自非適法之第三審上訴理由。雖上揭Ａ４部分，北邑營造並未參與投標，原判決理由仍援引蘇鴻鍊於調查站所謂該部分工程由北邑營造得標之供述（見原判決第五十八頁倒數第十列起），固有未合；另Ａ17部分，依原判決所認定，蘇鴻鍊等人合意圍標Ａ17工程，交付廠商五千元、一萬元不等之代價搓退有意投標之廠商，理由又援引黃妤甄於調查站所陳每份標單約二萬元之代價搓退有意投標的廠商（見原判決第五十九頁第九列起），亦有未合。原判決未加以說明，由有欠周全，然於判決之結果顯不生影響，仍不得據為第三審上訴之合法理由。㈡、政府採購法於第八十七條第四項就合意圍標行為加以處罰，該罪以行為人主觀上有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，並以協議為手段，而達於使廠商不為投標或不為價格競爭之結果為要件，且有上揭犯罪行為，即屬既遂，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要。原判決以賴宗賢與蘇鴻鍊、黃妤甄約定如合洋營造順利標得Ａ４工程將支付蘇鴻鍊、黃妤甄一定之金額，蘇鴻鍊、黃妤甄為使合洋營造順利得標，竟與詹文斌、林啟崇等人與有投標意願之不詳姓名成年廠商，以五千元至一萬元不等之代價，與各該廠商達成協議而不為Ａ４工程之投標，結果該Ａ４工程由合洋營造標得；就Ａ17工程開標結果係由裕新營造得標，Ａ23工程第一次開標結果因投標廠商未足三家而流標，Ａ23工程第二次開標結果就車店排水工程係由建邦營造得標，均與蘇鴻鍊、黃妤甄等人使特定廠商即建星營造、不詳營造公司、北邑營造得標之計畫相違而未發生不正確之開標結果，然就上述三次開標前，蘇鴻鍊、黃妤甄等人均已與有投標意願之廠商以協議達成使該廠商不為投標，且各該廠商並已不為投標，則依上開說明，蘇鴻鍊、黃妤甄、賴宗賢等人就犯罪事實三之（一）所示犯行；蘇鴻鍊、黃妤甄、楊定欽、林啟崇等人就犯罪事實四所示犯行；蘇鴻鍊、黃妤甄、楊定欽、林啟崇、黃莉蓁、蘇逸豐等人就犯罪事實六所示犯行；蘇鴻鍊、黃妤甄、林啟崇等人就犯罪事實七所示犯行，均犯政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標既遂罪，理由內已論敘綦詳。上訴意旨仍以指摘，亦非合法上訴理由。㈢、依刑事訴訟法第三百零八條之規定，有罪判決書關於犯罪事實，本得與理由合併記載，原判決理由既援引王錦炫於調查站及第一審之自白，王錦炫於偵查中以證人身分之證述，黃妤甄於第一審供述之內容，以及相關之通訊監察譯文等證據資料，以敘明蘇鴻鍊、黃妤甄於九十七年九月十七、二十、二十一、二十六日以電話與王錦炫聯絡，或到王錦炫住處約定，如建星營造順利標得Ａ17工程，建星營造將支付蘇鴻鍊、黃妤甄工程款5%至7%之代價之事實，並無違法可言。㈣、本件犯政府採購法第八十七條第四項部分，原判決綜核卷內全部證據，憑以認定蘇鴻鍊、黃妤甄、賴宗賢、詹文斌與林啟崇（該部分未據檢察官起訴）等人就犯罪事實三之（一）；蘇鴻鍊、黃妤甄、王錦炫、楊定欽、江漢男、詹文斌、林啟崇等人就犯罪事實四所示；蘇鴻鍊、黃妤甄、楊定欽、詹文斌、林啟崇、黃莉蓁、蘇逸豐、王錦炫與不詳營造公司成年負責人等人就犯罪事實六所示；蘇鴻鍊、黃妤甄、黃世寶、邱順成、林啟崇等人就犯罪事實七所示，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，於法俱無不合。又蘇鴻鍊、黃妤甄與江漢男等人就犯罪事實四，認定蘇鴻鍊、黃妤甄、王錦炫、楊定欽為避免尚勇營造參加投標競價，有礙建星營造順利標得Ａ17工程，意圖影響決標價格及獲取不當利益，而基於以協議，使廠商不為投標之共同犯意聯絡，推由蘇鴻鍊、黃妤甄與尚勇營造實際負責人江漢男聯絡後，以支付不詳數目之金錢作為代價，與江漢男達成協議使有投標意願且已投標之尚勇營造不為Ａ17工程之投標，江漢男並允諾至溪湖鎮公所撤回尚勇營造之投標文件，並領回押標金部分，既有前揭卷內事證足資認定無訛，雖蘇鴻鍊、黃妤甄及江漢男事後否認不法勾結，拒不供認其等何時、何地聯絡之細節情形，然尚不影響其等共同正犯之成立，原判決未予說明，有欠周全，惟此項瑕疵，於判決之結果顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為第三審上訴之合法理由。㈤、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。原判決認定蘇鴻鍊、黃妤甄、楊定欽、林啟崇等人就犯罪事實四所示；蘇鴻鍊、黃妤甄、楊定欽、林啟崇、黃莉蓁、蘇逸豐等人就犯罪事實六所示；蘇鴻鍊、黃妤甄、林啟崇等人就犯罪事實七所示，均有犯政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標既遂情事，業已依卷證認定明確。原審未再為楊定欽、林啟崇上訴意旨分別所指事項，為無益之調查，不得謂有調查職責未盡之違法情形。上訴意旨執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。㈥、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認蘇鴻鍊、黃妤甄、賴宗賢三人就犯罪事實三之（一）、（二），係一行為同時觸犯政府採購法第八十七條第五項前段之罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；蘇鴻鍊、黃妤甄、賴宗賢三人對犯政府採購法第八十七條第四項部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之同法第八十七條第五項前段部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。二、蘇鴻鍊、黃妤甄恐嚇取財未遂（即編號）；合洋營造部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人蘇鴻鍊、黃妤甄恐嚇取財未遂（即編號）部分，原審係維持第一審論以刑法第三百四十六條第三項、第一項罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所列案件；而上訴人合洋營造部分，原審係維持第一審判決係適用政府採購法第九十二條規定，論以同法第八十七條第四項，科處罰金三十五萬元，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定專科罰金之案件。依首開說明，既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院，蘇鴻鍊、黃妤甄及合洋營造復分別提起上訴，顯為法所不許。其等此部分上訴為不合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十三日最高法院刑事第十二庭審判長法官李伯道法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官許仕楓本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年十一月三十日Ｅ

最高法院一○一年度台上字第五九八四號

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