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in判決書

最高法院一○一年度台上字第六五七號

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最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第六五七號上　訴　人　藍爰虎 選任辯護人　吳文虎律師 上　訴　人　郭美善 譚遠雄 上 列一 人 選任辯護人　朱瑞陽律師 蔡文玲律師 陸詩雅律師 上　訴　人　卓裕翔　男民國○○年○月○○日生 身分證統一編號：Ｚ000000000 住台北市○○區○○街81號6樓 選任辯護人　吳啟孝律師 薛松雨律師 王玫珺律師 上　訴　人　郭志鑫　男民國○○年○○月○○日生 身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省桃園縣八德市○○路496巷10號 上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月十七日第二審判決（九十九年度金上重訴字第二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第四一六七號，追加起訴案號：同署九十六年度偵字第一七五八七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於藍爰虎、郭美善、譚遠雄、卓裕翔、郭志鑫部分均撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人藍爰虎、郭美善、譚遠雄、卓裕翔、郭志鑫有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判依集合犯、想像競合犯之例，從一重論藍爰虎、譚遠雄、卓裕翔、郭志鑫以共同犯銀行法第一百二十五條之三對銀行詐欺罪，藍爰虎處有期徒刑三年十月、譚遠雄處有期徒刑三年六月、卓裕翔處有期徒刑三年二月、郭志鑫處有期徒刑三年二月；從一重論郭美善以共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製會計憑證罪，處有期徒刑一年六月，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑九月。固非無見。 惟按：（一）、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，尚包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增之罪名、事實或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。如法院於審判期日，就起訴效力所及之擴張犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，未依刑事訴訟法第九十六條、第二百八十八條之一、第二百八十九條等規定踐行調查辯論程序，即命辯論終結，逕行就起訴效力所及之擴張犯罪事實及罪名或變更起訴書所引之法條而為判決，就此等擴張之事實及新罪名而言，實已剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十八條之一、第二百八十九條等規定所應享有而同屬憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令。本件起訴書就藍爰虎、譚遠雄、卓裕翔、郭志鑫等以「假消費真刷卡」之方式向銀行申請撥款，致各銀行陷於錯誤，陸續核撥消費刷卡款項之部分，係認渠等涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌而提起公訴（見起訴書第九頁第一行、追加起訴書第三頁第一行）；第一審判決亦論渠等以犯共同詐欺取財罪名（見一審判決第十八頁末起第六行）。原判決就此部分撤銷第一審之判決，改判論處渠等四人以共同犯銀行法第一百二十五條之三第一項詐欺取財罪刑。然依原審之準備程序筆錄及審判筆錄所載，原審受命法官、審判長於各該期日所告知被告之犯罪嫌疑及所犯罪名，固記載有上開變更後法條即銀行法第一百二十五條之三第一項，然該法條係以向銀行詐欺「犯罪所得」逾新台幣（下同）一億元以上為其刑罪加重條件，原審就此加重條件之犯罪事實（見原判決第五頁第六至十六行）並未諭知，亦未提示附表十所示向銀行詐欺取財逾一億元之金額，即命辯論終結，有各該審判筆錄及準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第二宗第五二至五三、七九至八○、二○○至二○三頁）。是原判決逕論以該罪名。此部分所踐行之訴訟程序，難謂合法。（二）、所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯等。而商業會計法第七十一條第一款之不實填製會計憑證罪，自其犯罪構成要件觀察，尚無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之犯罪，且在刑法修正實施前，實務亦似無此見解，故前開不實填製會計憑證罪難認係集合犯。至刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及銀行法第一百二十五條之三對銀行詐欺罪，其「詐欺」之行為態樣，依一般社會通念，尚難認其本質上必然具有複數行為而反覆實行之特色，自亦不得論以集合犯。原判決以藍爰虎、郭美善、譚遠雄、卓裕翔、郭志鑫各別所為「假消費、真刷卡」，並以填製內容不實之統一發票、簽帳單等會計憑證，據以詐欺取得信用卡簽帳款之行為，其等此部分先後多次所犯之商業會計法第七十一條第一款不實填製會計憑證及對銀行詐取財物等犯行，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，遽認上訴人等前開多次之行為舉措，各應評價為包括一罪之集合犯（見原判決第二五頁第三至十七行、第二七頁第二至十八行），即難謂適法。（三）、詐欺罪以行為人主觀上具有為自己或第三人不法所有之意圖，為其成立要件。而「假消費、真刷卡」固無真正買賣或消費之事實，但信用卡之持卡人之清償能力，所能使用之額度，於申請信用卡時，應已經過銀行相當之查證，若持卡人因急迫需款，而以此方式先行取得款項，並無賴債不還之意思，且事後又已依約繳付簽帳款予發卡銀行者，能否謂其於刷卡之時，主觀上即有詐取簽帳款之不法所有意圖？非無研求之餘地。本件原判決認定，上訴人等或其等所招徠之其他刷卡行為人於民國九十五年九月十八日前，部分刷卡金額均有如期繳納，聯邦銀行、財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯信中心）及相關發卡銀行均無遭受詐騙而損失財物之情形（見原判決第二九頁第一行至第三○頁第十五行）。倘若屬實，此部分似難謂刷卡人於刷卡之時，主觀上即有詐取簽帳款之不法所有意圖。至未能清償部分，原判決並未調查上訴人等招徠如其附表（下稱附表）十所示曾泓嘉等刷卡人係基於何項原因而以此「假消費、真刷卡」之方式取得款項？是否已依約向刷卡銀行繳交簽帳款，發卡銀行有無財物損失？金額若干？並說明其等如已依約繳交簽帳款，何以得認有詐欺取財之不法所有意圖？徒以借款人等未實際消費或無消費真意，遽認其等有詐欺犯意或與上訴人等具有詐欺之犯意聯絡及行為分擔（見原判決第十五頁末起第二行至第十六頁第十行、第二一頁第一至十五行）。認定上訴人等於刷卡簽帳之時必有為自己不所有之意圖，或曾泓嘉等人於刷卡簽帳之時必有為自己不所有之意圖，而與上訴人等同屬詐欺罪之共同正犯（見原判決第三頁末起第一行至第四頁第六行、第五頁第十七行至第六頁第九行），亦有證據調查未盡及理由不備之違誤。（四）、有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決有下列判決不載理由，或所載理由矛盾之違誤：⑴、關於上訴人等之犯罪所得，原判決事實欄認定上訴人等「以自己名義刷付及由其或其所介紹親友招攬之人所刷付，暨其任職期間，公司其他員工或其所介紹親友招攬之人所刷付之金額」總數（見原判決第五頁第六至十六行）。然理由欄則說明上訴人等「獲得現金週轉之期間利益」（見原判決第十五頁第五至九行），亦即事實認定全數刷卡金額均屬犯罪所得（見原判決附表十），理由卻說明犯罪所得僅為「現金週轉之期間利益」，事實認定與理由之說明顯有齟齬。⑵原判決事實認定譚遠雄為倍樂士國際行銷企業有限公司（下稱倍樂士國際行銷公司）之總經理（自九十五年二月一日起於該公司任職，於同年六月間升任總經理）、郭志鑫（原名郭子賢）為倍樂士國際行銷公司之副總經理、卓裕翔自九十五年（一審誤載為九十二年）一月間起擔任倍樂士健康產業有限公司（下稱倍樂士健康產業公司）副總經理，並於同年二月間升任執行長（於同年四月間離職）、藍爰虎則自九十四年十月間起，迄於九十五年九月十九日案發時，擔任倍樂士健康產業公司屏東直營店之顧問，為該直營店之實際負責人（見原判決第三頁第八至二一行）。然於理由卻又說明譚遠雄、郭志鑫、卓裕翔、藍爰虎等四人，先後加入由陳繪竹、林群雄所經營之虹泉有限公司（下稱虹泉公司）、倍樂士健康產業公司、倍樂士國際行銷公司相關企業，並各於上述期間，分別擔任公司之總經理、副總經理、執行長、直營店顧問等職務（見原判決第十五頁末起第二行至第十六頁第三行），渠等應各就其任職期間，虹泉公司、倍樂士健康產業、倍樂士國際行銷公司其他員工或其親友所招攬之人刷卡部分負責（見原判決第二三頁第十四至十七行、第二四頁第十七至十九、二三至二八行），其中倍樂士國際行銷公司係正常營運之公司，非信用卡特約店，並無從事刷卡業務，似與本件犯罪事實無涉（見原判決第三頁第二二至二四行）。而虹泉公司與渠等四人、倍樂士健康產業公司與譚遠雄及郭志鑫、倍樂士國際行銷公司與卓裕翔及藍爰虎究有何關係，原判決事實未予認定，亦未說明其等對該部分均應負責之理由，亦屬理由不備。⑶、銀行法第一百三十六條之一規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，法院並無審酌餘地。原判決未予敘明本件犯罪所得何以不得沒收，已有未妥。況原判決事實已認定上訴人等係以「20天後（信用卡繳款截止日前）可領回刷卡本金及刷卡金額 0.5％至10％不等之利息」及「介紹他人刷卡可抽佣1％至4％」等誘因，招徠均各明知上情而有犯意聯絡之如附表一、二、三所示之人參與「假消費真刷卡」等語（見原判決第三頁末起第四行至第四頁第二行）。果若無誤，則其等所獲得之利息及佣金，何以不得宣告沒收或以財產抵償之，原判決漏未論述，允有判決不載理由之違法。⑷、依銀行法第二條及第二十條之規定，所謂銀行，係指依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構；其種類分為①商業銀行②專業銀行③信託投資公司三種，並未包含聯信中心。故銀行法第一百二十五條之三第一項所規範者，並不包括向聯信中心詐取財物部分。原判決就藍爰虎、譚遠雄、卓裕翔、郭志鑫等人以「假消費真刷卡」方式，向聯信中心請款即原判決附表七至九部分（見原判決第四頁末起第十行至第五頁第六行）亦併以列入（見原判決附表十所示），而論以銀行法第一百二十五條之三第一項之罪，適用法則即有未當。⑸、共同正犯間，固非僅就其自己實行之行為負其責任，其在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。然行為人如就其他行為人之行為，並無認識且亦無利用該行為既成之事實達到一定之犯罪者，難認行為人就其他行為人之行為亦應負共同正犯之責。本件原判決認定藍爰虎、譚遠雄、卓裕翔、郭志鑫等係共犯對銀行詐欺取財，其犯罪所得各達一億元以上。然稽之原判決事實所載，渠等各自參與本件犯罪之時間，其中藍爰虎為九十四年十月間起擔任倍樂士健康產業公司屏東直營店之實際負責人、譚遠雄為九十五年二月一日起任職倍樂士國際行銷公司（自九十五年二月一日起於該公司任職，於同年六月間升任總經理）、卓裕翔為九十五年一月間起擔任倍樂士健康產業公司副總經理，並於同年二月間升任執行長（於同年四月間離職）、郭志鑫為九十五年二月間起為倍樂士國際行銷公司之副總經理，所參與犯罪之時間及擔任之職務均不相同，原判決未釐清渠等對其他行為人（即參與「假消費真刷卡」者）所為之犯罪行為有無認識（即附表四至九非其本人刷卡部分），有否利用其他行為人既成之事實達到一定之犯罪，有無抽佣；又若無所認識或利用其他行為人既成之事實時，則渠等於各該參與犯罪時期，其於共同犯意聯絡範圍內之共同犯罪所得是否均達一億元以上？即遽以渠等就其各任職期間「雖均僅負擔犯罪行為之一部，然係相互利用其他組織成員之行為以達最終之犯罪目的，且與其他成員間縱無直接犯意之聯絡，然從其等分工之情形，仍可見有間接之聯絡，而無礙於共同正犯之成立」、各就「虹泉公司、倍樂士健康產業公司、倍樂士國際行銷公司其他員工或其所介紹親友招攬之人刷卡部分負責（各詳如附表十所示）」等語（見原判決第四頁第二至五行、第十六頁第四至十行、第二三頁第十四至十七行、第二四頁第十七至十九、二三至二八行）。認藍爰虎、譚遠雄、卓裕翔、郭志鑫等犯本件之罪之共同犯罪所得均達一億元以上，其認定除嫌速斷外，亦有判決理由不備之違誤。⑹、共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，自應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之依據及認定之理由。依原判決事實之認定，林群雄、陳繪竹（二人均由一審法院通緝中）各擔任虹泉公司、倍樂士健康產業公司、倍樂士國際行銷公司之負責人，並以虹泉公司、倍樂士健康產業公司之名義，各與聯邦銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）、聯徵中心簽約成為特約商店，「…而由陳繪竹、林群雄持各該簽帳單向聯邦銀行及聯徵中心等收單銀行請款，再由聯邦銀行、聯徵中心各轉向附表四至九所示之發卡銀行請款，致聯邦銀行、聯徵中心及上開各發卡銀行陷於錯誤……嗣因陳繪竹、林群雄於九十五年九月十八日，各自虹泉公司、倍樂士健康產業公司前開帳戶提領六百二十萬元、六百五十萬元後，即於同日下午三時搭機潛逃國外…。」（見原判決第三頁第二至七行、第七頁末起第八行至第六行）。倘屬無訛，藍爰虎、譚遠雄、卓裕翔、郭志鑫就持簽帳單向聯邦銀行及聯徵中心等收單銀行請款而為詐欺部分，似無行為之分擔。亦即林群雄、陳繪竹擔任虹泉公司、倍樂士健康產業公司、倍樂士國際行銷公司之負責人，並以虹泉公司、倍樂士健康產業公司之名義，各與聯邦銀行、聯信中心簽約成為特約商店，「陳繪竹、林群雄持各該簽帳單向聯邦銀行及聯信中心等收單銀行請款」、「聯邦銀行、聯信中心自九十四年八月間起至九十五年九月間止陸續撥付如附表四至九所示之刷卡簽帳金額至虹泉公司於土地銀行松山分行所設第000000000000號帳戶，及倍樂士健康產業公司於該行西湖分行所設第000000000000號帳戶內」結算經過，渠等四人似均未參與，則其等就上開違反銀行法之犯行，究竟如何以自己共同犯罪之意思，與何人為如何之犯罪謀議，原判決不僅於事實欄內未明白認定，理由內亦未見說明，自嫌理由不備。⑺原判決於其附表十將藍爰虎、譚遠雄、卓裕翔、郭志鑫各自與其所介紹之人之刷卡金額與其附表四至九之金額全數加總，而認定為渠等之犯罪所得逾一億元以上。然因其等所介紹之人之刷卡金額（見其附表一至三所示）與其附表四至九所列之刷卡金額，屢有重複，致其金額似有重複計算，例如：附表十譚遠雄部分，其介紹之曾泓嘉刷卡金額為八十三萬元已列於附表二編號1，但附表五編號1同時亦列有曾泓嘉刷卡金額八十三萬元；王凱蒂刷卡金額為三百九十六萬元、六十六萬元已列於附表二編號 2，但附表五編號2及附表八編號2同時亦列有王凱蒂刷卡金額三百九十六萬元及六十六萬元；張恭煌刷卡金額為三百二十七萬元、三十萬元已列於附表二編號 9，但附表五編號9及附表八編號9同時亦列有王凱蒂刷卡金額三百二十七萬元及三十萬元；歐淑玲刷卡金額為六十一萬元已列於附表二編號87，但附表八編號87同時亦列有歐淑玲刷卡金額六十一萬元；楊致遠刷卡金額為十萬八千五百元已列於附表二編號93，但附表八編號93同時亦列有楊致遠刷卡金額十萬八千五百元。附表十郭志鑫部分，詹秀子刷卡金額為二十五萬元已列於附表二編號22，但附表八編號22同時亦列有詹秀子刷卡金額二十五萬元；傅斐霞刷卡金額為十三萬元已列於附表二編號41，但附表八編號41同時亦列有傅斐霞刷卡金額十三萬元。附表十藍爰虎部分，藍爰中刷卡金額為一千四百九十七萬元、一千三百五十萬元已列於附表一編號11，但附表四編號11及附表七編號11同時亦列有藍爰中刷卡金額一千四百九十七萬元及一千三百五十萬元；藍美鶯刷卡金額為二千一百三十八萬元、三千一百五十九萬元已列於附表一編號16，但附表四編號16及附表七編號16同時亦列有藍美鶯刷卡金額二千一百三十八萬元及三千一百五十九萬元等等。就刷卡銀行部分，附表四及附表七亦有重複，例如：附表七編號 3所列譚遠雄部分之台北富邦銀行九十五年二月八日至八月三日共十七筆交易與附表四編號3重複、附表七編號4卓裕翔部分之玉山銀行九十五年三月三日至七月三十一日共十筆交易與附表四編號 4重複、華南銀行同年一月二十五日至八月十一日共十四筆交易與附表四編號 4重複、花旗銀行同年二月五日至七月三十一日共十五筆交易與附表四編號4重複；編號6林慧貞部分之台北富邦銀行同年二月十日至七月二十日共八筆交易與附表四編號 6重複、國泰世華銀行同年三月七日至七月二十七日共七筆交易與附表四編號 6重複、聯邦銀行同年三月一日至七月二十七日共八筆交易與附表四編號 6重複、日盛銀行同年一月四日至七月二十八日共十四筆交易與附表四編號 6重複、新光銀行同年一月四日至七月二十七日共十五筆交易與附表四編號 6重複、第一銀行同年二月二十四日至八月一日共八筆交易與附表四編號 6重複、花旗銀行同年二月五日至七月三十日計有十二筆交易與附表四編號6重複；編號8何彥昌部分之台北富邦銀行同年七月十五日及八月十三日、第一銀行同年七月十五日及八月十三日各有二筆交易與附表四編號 8重複、友邦銀行同年四月十一日至八月十三日共五筆交易與附表四編號 8重複、花旗銀行同年四月十一日至八月十三日共五筆交易與附表四編號 8重複，對照各該部分之日期及金額均相同，則各該部分是否屬同一筆，倘屬同一筆，原判決予以重複計算而認定為其之犯罪所得逾一億元以上，即有判決前後矛盾之違法。⑻事實欄所載譚遠雄、卓裕翔犯行之起迄時間，稱譚遠雄自九十五年二月一日起任職於倍樂士國際行銷公司、卓裕翔自九十五年一月間起任職於倍樂士健康產業公司。然於附表四所示聯邦銀行收單之刷卡資料，其中編號 3所列譚遠雄部分，包括九十四年間及九十五年一月份、編號4所列卓裕翔部分及編號6林慧貞（卓裕翔妻）部分均包括九十四年間，事實之認定與理由之說明亦顯有不相一致。（五）、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。譚遠雄辯稱其於九十五年九月十九日即已親至台北巿政府警察局內湖分局自首，並於同日於內湖分局製作筆錄後，隨即透過調查局退休處長何建國聯繫約定於九十五年九月二十一日至調查局製作筆錄。如果無訛，譚遠雄是否符合自首規定？得否依自首規定減輕其刑？是其上開供述，究否屬實，攸關其是否符合自首規定，此項證據又非不易或不能調查，原審未予調查審認，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分均有撤銷發回更審之原因。至郭美善所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，雖不得上訴第三審，但與商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。另事實欄所載郭志鑫離職後仍持續介紹如附表所示之曾品茱等人刷卡假消費云云（見原判決第三頁第十二至十三行），究係指原判決附表一至十之何者，亦有不明。案經發回，亦請併予注意及之。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 二 月 十五 日最高法院刑事第四庭 審判長法官 洪 文 章 法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 韓 金 秀 法官 沈 揚 仁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 二 月 十六 日m