一○一年度台上字第六五八四號｜刑事：殺人未遂等罪｜裁判日期：101 年 12 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六五八四號上　訴　人　邱博霖送達代收人　馬雅琳上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年九月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第一五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度少連偵字第二五一號，九十九年度偵字第三一二○三號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、非法持有空氣槍、成年人故意對少年犯傷害部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人邱博霖有其事實欄所載未經許可持有具殺傷力之空氣槍一支及故意對少年許○○、吳○○、向○○（真實姓名年籍均詳卷）為傷害犯行，就槍砲彈藥刀械管制條例部分比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，因而維持第一審論上訴人以修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪，並依該條例第八條第六項規定減輕其刑後，處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣（下同）八萬元，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並諭知相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審此部分之上訴；就傷害部分變更起訴法條，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論上訴人成年人故意對少年犯普通傷害三罪（刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金，原屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決，不得上訴於第三審法院。惟上訴人係成年人對未成年人犯傷害罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百一十二條第一項前段之規定，加重其刑至二分之一，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成立另一獨立之罪，核屬刑法分則加重之性質，其法定刑因此發生變更之效果，經依法加重後，其法定最重本刑已逾有期徒刑三年，而得上訴於第三審法院），均依兒童及少年福利與權益保障法第一百一十二條第一項前段規定加重其刑後，分別量處有期徒刑六月、五月、五月，並均諭知相關沒收之從刑。已分別詳敘其所憑證據及認定之理由，並就被告否認知悉槍枝有殺傷力所辯各節，認均非可採，予以說明指駁，均有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項關於空氣槍部分，業經司法院釋字第六六九號解釋宣告自民國九十九年十二月二十五日失效而除罪化，嗣於一○○年一月五日修正公布之同條例第八條並未能使已失效之規定，因而發生效力。且縱原判決將釋字第六六九號解釋宣告失效部分限縮在「最低法定刑部分」，但既僅有構成要件之存在，當不得作為獨立處罰之依據。原審未為免訴判決，顯有判決違背法令及理由不備之違法。㈡、上訴人因受毒品影響而無法控制自身行為，而對少年持槍射擊，然原判決僅以上訴人「行為後」顯於外部之客觀事實，作為推斷上訴人行為當時之心神狀態，與本件爭點在於論斷「事發時」上訴人之心智是否健全有別。原判決何以得從「事後丟槍」之舉，來論斷「事發當時上訴人具有完整之識別能力」，而非屬「事發時因藥物影響而產生幻覺，於事後清醒始丟棄槍枝」之情形，未予詳述，顯違反一般經驗法則等語。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人部分供述，證人即少年許○○、吳○○、向○○之證述，佐以卷附高雄縣政府警察局九十九年八月十六日高縣警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、診斷證明書、病歷、高雄市立凱旋醫院一○○年十月二十六日精神鑑定書，暨扣案之空氣槍一支、鋼珠六顆等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有未經許可持有具殺傷力之空氣槍及成年人對少年為傷害三次之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可製造空氣槍之罪刑，雖經司法院釋字第六六九號解釋認有違憲法之比例原則，應自該解釋文公布日（即九十八年十二月二十五日）起至遲於一年屆滿時，失其效力，而槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項遲至一○○年一月七日始經修正增訂生效，然本件解釋文之意旨，係闡釋上開第八條第一項有關空氣槍部分之最低法定刑為有期徒刑五年，因對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第五十九條規定酌減其刑後，仍無從考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，違反憲法第二十三條之比例原則等旨，足認前揭解釋並無將相關犯行予以屆期除罪之意，是所稱屆期失其效力，係指該條例第八條第一項有關空氣槍之罪，其「最低法定刑」之規定，違反比例原則部分，自解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力而言，非謂上開有關空氣槍之罪刑屆期全部失效甚明，不生犯罪後法律已廢止其刑罰之問題，業經原判決於理由三論述甚詳（見原判決第十一至十二頁），並無適用法則不當、理由未備之違法。上訴意旨㈠執此指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈢、原判決並已說明以上訴人警詢之陳述，並無施用毒品產生之作用反應，上訴人於鑑定時所述之事後慌張，僅係見血慌張而非毒品作用，其繞行至美麗四季汽車旅館並非因幻覺有人跟蹤，其射擊亦非受被害人言語或行為刺激所致，於行為後尚知先丟置本件空氣槍後，再平安行車至台南市玉井區，難認其受施用毒品作用有減低其行為之辨識能力至顯著狀態，而認上訴人並無刑法第十九條減輕之適用，原判決認事用法符合經驗及論理法則，要無上訴意旨㈡所指摘採證之違法。至其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，上訴人此部分之上訴均係違背法律上程式，應併予駁回。二、成年人對未成年人轉讓第三級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因殺人未遂等罪案件，不服原審判決，於一○一年十月九日提起上訴，並於同年月十七日提出上訴補充理由狀，惟均未就成年人對未成年人轉讓第三級毒品部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。又毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金，原屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決，不得上訴於第三審法院。惟上訴人係成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第九條之規定，加重其刑至二分之一，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成立另一獨立之罪，核屬刑法分則加重之性質，其法定刑因此發生變更之效果，經依法加重後，其法定最重本刑已逾有期徒刑三年，而得上訴於第三審法院，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中華民國一○一年十二月二十六日最高法院刑事第十一庭審判長法官王居財法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○一年十二月二十八日K

最高法院一○一年度台上字第六五八四號

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