一○一年度台上字第六七一八號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：101 年 12 月 28 日

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第六七一八號上　訴　人　鄧國祥選任辯護人　簡燦賢律師上　訴　人　邱清溒杜正德上列一人選任辯護人　吳明益律師上　訴　人　羅文成選任辯護人　鍾年展律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年八月二十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一一九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第五六一八號），提起上訴. 主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人鄧國祥於民國92、93年間為花蓮縣富里鄉鄉長，綜理該鄉鄉務；上訴人邱清溒於行為時係該鄉公所行政室主任，負責行政總務及行政室預算之採購業務；上訴人杜正德於行為時係該所建設課課長，綜理建設課業務；上訴人羅文成行為時係該所建設課技工，負責該所工程、營繕採購業務，均為依法令服務於地方自治機關而具有法定職務權限之公務員。鄧國祥、邱清溒、杜正德、羅文成（下稱上訴人等）於辦理「花蓮縣富里鄉公所內部設備及改善工程」（下稱改善工程）時，基於圖利巨匠科技器材商行（下稱巨匠商行）童素惠之犯意聯絡，均明知依行為時統包實施辦法第二條規定「機關以統包辦理招標，應先評估確認：一、整合設計及施工或供應、安裝於同一採購契約，較自行設計或委託其他廠商設計，可提升採購效率及確保採購品質。二、可縮減工期且無增加經費之虞等事項」，竟未先進行評估，且依政府採購法第五十六條第三項規定「機關採最有利標決標者，應先報經上級機關核准」，亦未先經上級機關核准，逕採統包搭配最有利標方式決標。羅文成於審查投標廠商之資格時，未依「富里鄉公所辦公室內部設備及設施改善工程統包搭配最有利投標須知」（下稱投標須知）壹、總則之三規定，明知東鴻事務儀器企業社（下稱東鴻企業社）林福生及標的室內裝修工作室（下稱標的工作室）韓建泰之廠商資格，不符合全部採購項目，不得單獨投標，且均未提出營利事業登記證、公會會員證、最近一期營業稅納稅證明文件，不具投標資格；巨匠商行雖採共同投標方式，然未依投標須知規定檢附團隊各成員之負責人或其代理人共同具名經法院公證或認證之共同投標協議書，亦不具投標資格，竟故意違反投標須知規定而予審查合格。杜正德亦未實質審查，逕予通過該等廠商之投標資格。隨由鄧國祥、邱清溒、杜正德及不知情外聘委員林玉峰組成採購評選委員會（原外聘委員呂克明缺席），進行最有利標之評選。鄧國祥、邱清溒、杜正德均明知巨匠商行與東鴻企業社、標的工作室提供作為評選之「服務建議書」中，關於「設備說明」部分項目相同或類似；東鴻企業社與標的工作室之「施工說明書」項目內容完全相同，顯有重大異常關聯，可疑為巨匠商行進行圍標，依政府採購法第五十條第一項第一款、第五款規定，應不予決標。其等仍進行形式上評選，繼而違反投標須知陸、決標㈣得標廠商之細部設計、數量設計等，應予審查後，始得據以施工之規定，遽與巨匠商行簽訂統包契約，任其施作。嗣於92年11月6 日巨匠商行陳報竣工後，經媒體報導改善工程設備價格偏高，富里鄉公所始要求巨匠商行依統包契約6、1節辦理變更設計，然上開變更新增項目未辦理議價，由巨匠商行童素惠高額浮編，並予審核通過，任巨匠商行於審核完成前先行施工，使巨匠商行因而獲得利益之犯行，事證明確，因而撤銷第一審所為關於上訴人等部分之無罪判決，變更檢察官起訴法條，改判論鄧國祥、邱清溒、杜正德、羅文成以共同公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，分別處有期徒刑5年6月、5年4月、5年4月、5年2月，並為相關從刑之宣告（另就上訴人等被訴涉犯行使公務員登載不實罪嫌部分，則敘明不能證明上訴人等有該部分之犯罪，惟因公訴意旨認此部分與前述論罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並敘明：㈠證人即共同正犯羅文成、杜正德均證稱：伊等就改善工程之招標原擬採委外規劃設計，鄧國祥未經評估，即指示杜正德採「統包方式」辦理，杜正德先擬稿採「統包方式」辦理，交由羅文成於92年4 月28日簽擬富里鄉公所函稿，復於函稿批核後，指示羅文成加上「搭配最有利標」等字樣，而製作92年4 月30日富鄉建字第0000000000號致花蓮縣政府函，經花蓮縣○○於○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號函覆「有關貴所辦理內部設備及設施改善工程等12件採用統包方式辦理，依政府採購法第二十四條規定，不須報請上級機關核准，請本於權責逕依規定辦理」（下稱花蓮縣政府函），並未就「搭配最有利標之方式辦理發包」部分，為准否之表示。杜正德將上情告知鄧國祥是否另請示花蓮縣政府准否搭配最有利標，經鄧國祥告以花蓮縣政府函同意採統包方式，即視同核准最有利標，要杜正德指示羅文成以搭配最有利標方式辦理決標等語，亦經杜正德陳明在卷。羅文成遂於92年5月7日簽擬：本案採購標的為兼具工程採購及財物採購，擬依政府採購法第二十四條統包方式辦理招標，另以公開招標辦理異質性之採購，擬依第五十二條第一項第三款規定，採以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商，採公告底價方式辦理；在公開上網取得服務建議書後，經評選委員會公開評選產生優勝廠商，並決標於該廠商等語，呈由杜正德轉由鄧國祥批示：⑴如簽擬內容辦理；⑵由杜課長任意圈選專家學者二人聘為本案之評選委員；⑶另由本座、杜課長正德及邱行政室主任清溒三人擔任評選委員；⑷依規定上網公告徵求投標廠商等情，有羅文成92年5月7日簽呈為憑。鄧國祥、杜正德、羅文成明知違反政府採購法第五十六條第三項規定，未先經上級機關核准逕自採統包搭配最有利標之方式辦理改善工程之採購，自有共同意圖使巨匠商行得不法利益之犯意聯絡。㈡羅文成於審查投標廠商之資格時，明知東鴻企業社、標的工作室及巨匠商行之廠商資格，有原判決事實欄四記載均不符投標資格之情，竟予以審查合格，經審計部台灣省花蓮縣審計室93年5月6日審花縣○○○○○○○○○○○○○號函附之審核通知（下稱審核通知）認定審核作業過程有未依招標文件規定審標之缺失等情，有審核通知為憑。羅文成自承：審查東鴻企業社及標的工作室資格時，未依投標須知辦理等語（見原審卷第192 頁背面），杜正德亦稱：看到證件上有羅文成之合格章，才蓋章等語（見原審卷第192 頁背面），足證羅文成、杜正德未實質審核廠商投標資格，逕予通過投標廠商之投標資格。另巨匠商行、東鴻企業社及標的工作室提供作為評選標的之「服務建議書」中，有原判決事實欄四所載顯有重大異常關聯，依政府採購法第五十條第一項第一款、第五款規定，應不予決標，鄧國祥、邱清溒、杜正德僅進行形式上評選，使巨匠商行獲得最有利標之決標，亦有審核通知可稽。邱清溒雖以其無暇比對投標廠商之服務建議書內容是否相同，而未發現重大異常云云，果未及比對投標廠商之服務建議書，如何評選巨匠商行為第一序位之廠商，足證邱清溒與鄧國祥等人間，就故意評選巨匠商行為最有利標而圖利之行為，有犯意聯絡及行為分擔。㈢改善工程於92年12月20日竣工後，審計部台灣省花蓮縣審計室派員查核，除認定招標作業採最有利標方式決標未報經上級機關核准、未依最有利標評選辦法規定辦理，及招標文件內容未符統包實施辦法規定等缺失外，亦認定採購經費未經覈實估算，肇致採購單價偏高；設計數量未經審查，有高估等情事，遂函請富里鄉公所逐項查填見復。富里鄉公所與巨匠商行童素惠進行3 次協調會後，始就單價部分依中央信託局及當時營建物價加2至3成計算；依實作數量辦理就地決算，未符規定及重複編列之項目，予以扣除；總共扣減新台幣（下同）1,955,383 元，再報由審計部台灣省花蓮縣審計室「存查」結案，自應認係富里鄉公所本於行政權之處理，尚難認驗收結算有何不實。且巨匠商行變更設計之施作期間，符合統包契約中一般條款（原判決誤載為投標須知）「6.8 契約工期及費用之調整，因主辦機關指示所辦理之契約變更，致使承包商之成本及（或）工作所需時間有所調整，其工期及費用應做適當合理之調整。」富里鄉公所未就變更設計之施作期間核計工程違約天數10天及裁罰違約金，難認有圖利等情，有審核通知、富里鄉公所內部設備與設施改善工程前後3 次協調會議紀錄等資料及富里鄉公所93年10月8日富鄉建字第0000000000 號函暨花蓮縣富里鄉公所結算明細表可稽。依花蓮縣富里鄉公所結算明細表之記載，巨匠商行因承包改善工程，獲利406,670 元之利潤，因上訴人等違反政府採購法規定，未報經上級機關核准即採最有利標方式決標，已然違反政府採購法及正當招標程序，巨匠商行因承包改善工程因此獲得之利潤406,670 元本不應取得，自屬違法取得之不法利益等情，均依據卷內證據資料，詳加剖析論證。就上訴人等否認犯行所辯各語，認俱無可採，併逐予論述及指駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。二、上訴人等上訴意旨略以：（一）鄧國祥部分：⑴伊曾供稱：看到公文稱本所沒有設計人員，才說要採用統包，並請示縣政府等語，原判決未說明「何謂經過評估？」、「後來看到公文稱沒有設計人員，是否亦屬評估」等情，自有理由不備之違法。⑵原判決徒以審核通知率認未經評估，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語。（二）邱清溒部分：⑴原審審理期日對於認定伊等有罪之重要證據「投標須知」未依法予以調查，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。⑵依投標須知伍（開標）之七（服務建議書評比）之規定可知，評選委員可依廠商進行之簡報了解服務建議書之內容，進而作為評分之依據。伊因羅文成於評選前始提出廠商服務建議書，致伊及其他委員無暇閱讀，客觀上無法知悉參與投標廠商之服務建議書中有相同或類似之異常關係，只能以簡報內容為評選標的，原判決憑空臆測伊之評選違背投標須知，顯然理由不備。⑶原判決未說明伊主觀上「明知」服務建議書有重大異常的關係，及「配合」羅文成不實資格審查之證據及理由，亦屬判決不備理由。⑷伊僅參與原判決事實欄四關於評選事項，因巨匠商行經評選後，僅取得優先議約權，仍須繳足履約保證金，並於92年7 月21日提出工作執行基本計畫，配合富里鄉公所審核意見做必要修正，始能辦理簽約。因之，巨匠商行不可能憑優先議約權即取得改善工程，並因此獲利，伊既未參與改善工程之決定採購方式、變更設計等其餘過程，自無與其他上訴人有犯意聯絡之可能，難認應共同負圖利罪責等語。（三）杜正德部分：⑴伊於法務部調查局花蓮縣調查站（下稱縣調站）供稱：標的工作室在各方面報告中較出色，所以才評選標的工作室為第一序位廠商等語，並有評選評分表可稽，原判決認伊故意評選巨匠商行為最有利標而認伊與其他上訴人共同圖利巨匠商行，顯與卷存證據資料不符。⑵改善工程投標時，第一階段為資格審查，由羅文成負責，其於文件封面簽註「合格」字樣，始交由伊核章，伊未實質審查資格標文件，當無從知悉投標廠商資格證明文件是否欠缺。原判決率認伊與其他上訴人明知巨匠商行等投標廠商資格均不符，自與邱清溒所證「羅文成負責審查資格，審查完後才將三家廠商的服務建議書交由出席的評選委員評分」等語矛盾。⑶評選會議由鄧國祥主持，非屬伊權責事項，且投標廠商提出之施工說明書縱內容相同，亦難認有重大異常關聯，況伊在評選前始於會場取得廠商之服務建議書，礙於時間與專業能力有限致生疏忽，並無故意包庇特定廠商圖利他人之主觀意圖。⑷伊於縣調站供稱：伊記得當時鄧國祥曾口頭指示伊就該工程能否以統包方式招標，並就工程品質、縮短工期等項目進行評估，經伊與羅文成討論後，伊與羅文成均認為以統包方式招標，可以提升採購效率並兼顧工程品質等語，且富里鄉公所93年 9月10日富鄉建字第0000000000號函檢附聲復理由已說明「本案於事前評估時即慮及辦公廳設施改善與設備擺設位置界面多，工項多不易整合，為提升效率及品質而採用統包方式辦理」等情，況統包實施辦法第二條對如何評估？何人須參與評估？是否須書面記載等均付之闕如，伊等已口頭討論評估適當，始採統包方式招標。原判決認伊等未經評估，與卷證資料不符。⑸依行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）92年11月11日工程企字第00000000000 號函示「一般採統包方式辦理採購，其甄選廠商之程序涉及審查廠商提出之設計、圖說內容之優劣，故以最有利標方式決標為宜。」且伊收到花蓮縣政府函後，曾與鄧國祥討論是否就最有利標請示花蓮縣政府，鄧國祥指示花蓮縣政府函視同核可最有利標，伊受命於鄧國祥，初無圖利巨匠商行之故意。⑹依公共工程委員會訂定之契約範本均有利潤乙項，原判決逕以鄉公所結算明細表編列之利潤為巨匠商行獲得之不法利益，適用法則顯有違誤等語。（四）羅文成部分：⑴伊為建設課最基層承辦人員，有關本案相關簽呈均呈請直屬長官批示，對於本案究採何種方式招標？支付包商工程款多少？均無法置喙，伊依長官裁示之職務行為，自屬不罰。⑵審核通知為被告以外之人在審判外所作成之書面，屬傳聞證據，且係審計人員針對特定事項之查核，非例行性記載之特信性文書，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，應無證據能力。⑶鄧國祥曲解花蓮縣政府函指示杜正德決定以統包搭配最有利標決標方式發包，伊依指示簽擬公文，原判決竟認伊明知花蓮縣政府函並未核准採最有利標，顯然理由矛盾。⑷伊於資格審查時，已逐項核對審查，始在證件封面上簽署「合格」，原判決認廠商未提出營利事業登記證、納稅證明文件、公會會員證書等，顯然採證違反證據法則。⑸圖利罪所稱之利益，必須為可以計算及確定數額所獲之不法利益，如僅手段違法，實際施作結果扣除成本、費用及稅捐而虧損，如何認定廠商因標案取得之合理利潤即視為違法取得之不法利益，要屬可議。證人即巨匠商行童素惠證稱：承包改善工程賠錢等語，足見巨匠商行並未因此而獲利等語。三、惟按：（一）卷查羅文成於縣調站陳稱：伊依杜正德指示辦理富里鄉公所改善工程，所以沒有辦理評估作業。（問：富里鄉公所既未依據統包實施辦法規定評估確認「富里鄉公所內部設備及設施改善工程」採統包辦理招標可較自行設計或委託設計提升效率品質，可縮減工期及無增加經費之虞，何以你仍簽擬採統包方式辦理招標？）係課長杜正德指示伊簽擬本採購案採統包方式辦理招標等語（見縣調站卷一第 282、283 頁），核與杜正德於縣調站供稱：以統包最有利標方式招標改善工程，係鄧國祥決定，當時鄧國祥雖要我評估，事實上鄧國祥已決定採用統包方式辦理，遂轉告羅文成有關鄧國祥之意思，並要求他配合等語（見縣調站卷一第185 頁）吻合，原判決認羅文成、杜正德承鄧國祥之意未經評估逕採統包方式辦理改善工程之採購，要屬無訛。鄧國祥上訴意旨⑴、⑵指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，要非合法之第三審上訴理由。（二）原審於101年7月17日審判期日調查證據時，雖未提示投標須知予上訴人等辨認或告以要旨，有審判筆錄在卷可憑（見原審卷第262至264頁背面）。原判決採為判決之依據，固有瑕疵，然原判決除依上開投標須知外，尚援引羅文成、杜正德之供述及審核通知為其憑據，已足認定羅文成、杜正德未依投標須知，就參與投標廠商之資格為實質之審查（見原判決第13頁理由貳之二之㈣之1 部分）；另援引服務建議書、評選評分表、統計總表及審核通知等證據資料，憑以認定巨匠商行、東鴻企業社及標的工作室提供作為評選標的之「服務建議書」有重大異常關聯，且在尚未審查對得標廠商之細部設計等資料前，即任巨匠商行先行施工（見原判決第13、14頁理由貳之二之㈣之2 部分），則除去上開瑕疵，亦應為同一之認定，因不影響判決本旨與結果，自不得據為第三審上訴之合法理由。（三）卷附邱清溒於招標第二階段填寫之評選評分表中「財務能力」欄記載「補財報」字樣（見縣調站卷一第126 頁），邱清溒對上開記載雖稱：時隔已久，不確定為何寫這三個字等語（見縣調站卷一第107 頁），然其亦供稱：財務能力為評選投標廠商財務之能力，東鴻企業社及標的工作室之服務建議書均未列有任何履約能力及財務能力之相關文件，僅巨匠商行有附履約能力及財務能力相關文件等語（見縣調站卷一第107 頁正、背面），適與東鴻企業社及標的工作室未提出營利事業登記證、公會會員證及最近一期營業稅納稅證明文件相符，足證邱清溒於評選時，已翻閱東鴻企業社、標的工作室及巨匠商行之「服務建議書」，並能知悉巨匠商行、東鴻企業社及標的工作室所提供之「服務建議書」有原判決事實欄四記載可疑為巨匠商行進行圍標（巨匠商行童素惠、騰鐸設計工作室白可慶、東鴻企業社林福生、標的工作室韓建泰等人違反政府採購法第八十七條第五項圍標犯行，均經第一審判處罪刑確定），而有重大之異常關聯無訛。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；亦即共同正犯只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問每一階段犯行是否均參與，皆應就全部犯罪事實論以共同正犯。邱清溒於評選時，既知投標廠商提出「服務建議書」有可疑為巨匠商行進行圍標，未依政府採購法第五十條第一項第一款、第五款規定，建議不予決標，仍進行形式上評選，而故意評選巨匠商行為最有利標，顯與鄧國祥、杜正德、羅文成有圖利巨匠商行之犯意聯絡及行為分擔，不因未參與改善工程採統包搭配最有利標方式之其餘發包過程而影響事實認定。再政府、法人或團體接受機關補助辦理採購，依政府採購法之規定發包程序為招標、決標、履約管理、驗收等，富里鄉公所辦理改善工程以統包搭配最有利標方式發包，自應依上開程序進行，則邱清溒參與屬採購程序中之評選決標，不因決標後巨匠商行尚須繳交履約保證金、提出工作執行基本計畫、變更設計等事項，而影響評選決標屬採購過程之重要一環。邱清溒上訴意旨⑵至⑷徒憑己見而為指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（四）原判決以杜正德明知東鴻企業社、標的工作室與巨匠商行提供作為評選標的之「服務建議書」中有重大異常關聯，可疑為巨匠商行進行圍標，竟不依政府採購法第五十條第一項第一款、第五款規定，不予決標，仍配合羅文成不實之資格審查，進行形式上評選，使巨匠商行被評選為最有利標（見原判決第13頁理由貳之二之㈣之2 部分），並非意指杜正德評選巨匠商行為第一序位廠商，杜正德上訴意旨⑴指摘原判決採證與卷證資料不符，殊非第三審合法之上訴理由。又原判決已敘明：杜正德於原審供陳：伊看到證件封上有合格章，才蓋章的等語，可證其未予確實審查，即逕予通過該等廠商之投標資格等情（見原判決第13頁理由貳之二之㈣之 1部分），參酌杜正德供稱：改善工程承辦人為羅文成，伊負責審核羅文成簽辦文件函稿。改善工程發包第一階段屬資格標，針對投標廠商檢附之營利事業登記證、有效公會會員證、完稅證明、押標金等資料進行資格審查，通過資格審查後，即進入第二階段進行服務建議書評選，並由採購評選委員會以最有利標方式，評選決定得標廠商等語（見縣調站卷一第183背面、188頁），杜正德既有審核羅文成就審查投標廠商是否符合投標資格之職權，竟以羅文成於證件封上蓋有合格章即蓋章通過，顯係配合羅文成為不實資格審查，此屬第一階段之資格審查與第二階段評選決標程序無涉，自不因服務建議書係評選決標前始提供予評選委員評選而有異。杜正德供稱：由於本案內容單純，未事先將投標廠商檢送之服務建議書先行送交採購評選委員會委員審閱等語（見縣調站卷一第187 頁），顯見服務建議書內容並不複雜，以杜正德為主辦改善工程之建設課主管，對於改善工程之梗概理應熟悉，且第二階段評選決標時，由廠商針對服務建議書內容進行10分鐘口頭報告供採購委員評選審議，客觀上應有餘裕審閱投標廠商之服務建議書，進而發現有重大之異常關聯，可疑為巨匠商行進行圍標，竟未建議不應開標、決標，顯有配合鄧國祥、邱清溒、羅文成圖利巨匠商行被評選為最有利標而決標。又改善工程事前未依統包實施辦法辦理評估，已據原判決引述羅文成之陳述說明如上，甚且改善工程之預算概算表係杜正德依決標後從巨匠商行提供之服務建議書項目中摘錄出來等語，亦經杜正德陳明屬實（見縣調站卷一第184 頁），則杜正德以事前口頭評估，並以富里鄉公所93年9 月10日富鄉建字第0000000000號函說明富里鄉公所事前已評估統包之結果，自不足採信。公共工程委員會於○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○ 號函示「一般採統包方式辦理採購，其甄選廠商之程序涉及審查廠商提出之設計、圖說內容之優劣，故以最有利標方式決標為宜。」乃指在政府採購法第五十六條第三項「機關採最有利標決標者，應先報經上級機關核准」規定下採統包方式辦理採購宜併採最有利標為宜。因之，本件改善工程未依法先經主管機關核准，要難以公共工程委員會上開函示而斷章取義認發包改善工程採統包宜搭配最有利標無庸事先經上級機關核准。杜正德上訴理由⑵至⑸徒憑己見指摘，要非第三審上訴之合法理由。（五）刑法第二十一條第二項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰，但明知命令違法者，不在此限。」是依上級公務員命令之行為，限於為其職務上行為，且非明知命令違法者，始在不罰之列。依卷內資料，杜正德供稱：花蓮縣政府函僅告知統包方式不須經縣政府同意，未提及同意以最有利標方式辦理。鄧國祥決定採用統包最有利標方式辦理改善工程採購等語（見縣調站卷一第185 頁正、背面）；羅文成供稱：富里鄉公所有簽請上級機關花蓮縣政府核准，採最有利標方式辦理，但縣政府覆文時，並未核示准或不准鄉公所採最有利標方式辦理。伊係依杜正德指示簽擬本案採最有利標方式辦理，經鄉長核准後辦理等語（見縣調站卷一第 283頁），顯然其等均明知依政府採購法第五十六條第三項規定，採最有利標方式辦理改善工程採購，應先報經上級機關核准，竟仍為貫徹鄧國祥之決定而違反上開規定，依刑法第二十一條第二項但書規定，無法解免其等罪責。杜正德上訴理由⑸、羅文成上訴理由⑴均非適法之第三審上訴理由。（六）原判決已說明：一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益。本件依富里鄉公所結算明細表（見原審卷第216 頁）可知，巨匠商行承包本件改善工程獲有406,670 元之利潤，即屬巨匠商行承包改善工程違法取得之不法利益（見原判決第15頁理由貳之二之㈥部分）。其說明與認定於法並無不合，尚無適用法則不當之違法情形。至巨匠商行童素惠空言以承包改善工程虧錢云云，與富里鄉公所、巨匠商行童素惠前後3 次協調達成協議之富里鄉公所結算明細表不符，顯係出於迴護上訴人等之語，自不足採信。杜正德、羅文成徒憑己見，再事爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。（七）刑事訴訟法第一百五十九條之四對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。卷附審核通知乃審計部台灣省花蓮縣審計室派員本其職務至富里鄉公所實際稽查辦理審計事務，就其查核結果依法製作之紀錄文書，並非針對本件違反貪污治罪條例案件所特別而為之書面報告，應屬審計人員所為一般例行性之審計與紀錄文書，與公務員責任、信譽有關，若有錯誤、虛偽，公務員可能負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所定之文書，且查無顯有不可信之情況，原判決因認其具有證據能力（見原判決第6、7頁理由壹之一），核與證據法則無違。羅文成上訴意旨就此指摘，亦非第三審上訴之適法理由。（八）羅文成既供稱：富里鄉公所有簽請上級機關花蓮縣政府核准，採最有利標方式辦理，但縣政府覆文時，並未核示准或不准鄉公所採最有利標方式辦理等語（見縣調站卷一第283 頁），則其顯然明知採最有利標應先經主管機關核准無誤。又童素惠陳稱：（問：巨匠商行既以共同投標方式參投前述工程，何以未依招標須知檢附法院公證或認證之共同投標協議書？）因為伊不太懂採購法及採購招標須知相關的要求等語（見縣調站卷一第387 頁），且花蓮縣富里鄉公所內部設備及設施改善工程統包案經審計單位查察通知辦理情形表中「聲復理由或辦理情形欄」記載：「本項缺失確為審標（主辦）人員之疏失，已簽請准記過乙次處分……」（針對巨匠商行未依投標須知規定檢附團隊各成員之負責人或其代理人共同具名且經法院公證或認證之共同投標協議書部分）；「有關未得標廠商未檢附營利事業登記證、公會會員證、納稅證明等文件，缺失部分今後當依政府相關法令規定，影印留存」（針對未得標廠商之投標文件皆未依規定檢附營利事業登記證、有效公會會員證、納稅證明文件部分，見縣調站卷二第796背面、801頁），足見羅文成於第一階段資格審查時，並未實質逐一審查參與投標廠商是否符合投標資格。羅文成上訴理由⑷執此指摘，殊非合法之第三審上訴理由。（九）至上訴人等其餘上訴意旨，經核無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及彼等有無圖利之單純事實，漫為爭執，均非依據卷內資料所為之具體指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十二月二十八日最高法院刑事第三庭審判長法官邵燕玲法官孫增同法官李英勇法官周政達法官李麗玲本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○二年一月二日m

最高法院一○一年度台上字第六七一八號

關鍵資訊